付 余（佛山市人民检察院， 广东 佛山 528000）

非法证据排除规则的评析
——基于司法实践的观察

付 余
（佛山市人民检察院， 广东 佛山 528000）

2012年修正的《刑事诉讼法》和司法解释，2013年最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，对非法证据排除规则作了相应规定，提出了非法证据和瑕疵证据的概念，从而有了排除规则和例外规则的区别，但在规定上，由于概念模糊、界限不清，导致实践中出现两种规则的扩大化适用的情形。因此，需结合理论和实践，提出解决的对策：构建明确的司法解释；设置预防非法取证的机制；通过指导性案例来完善例外规则。

非法证据；瑕疵证据；预防机制；例外规则

一、立法现状

基于刑讯逼供等案件的频发，其在社会公众中所产生的负面影响较为突出，比如“佘祥林案件”、“赵作海案件”、“聂树斌案件”等充分暴露出司法实践中存在的“刑讯逼供”等非法取证的严重问题，破坏了司法的公信力。为此，中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院等先后颁发了多个关于非法证据排除的相关规定、司法解释、部门规章。

自2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁布了两个关于证据的规定（即《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》）之后，2012年《刑事诉讼法》的修改，使得我国正式在《刑事诉讼法》中确立了非法证据排除规则。

2012年12月，最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的司法解释，进一步明确了非法证据排除的情形。2013年，在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，明文指出了严格实行非法证据排除规则；同年，中央政法委《关于切实防止冤假错案的规定》对落实排除规则又提出了进一步的要求；之后，最高人民法院于2013年10月9日颁布了《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，该意见对排除规则的内涵进行了细化，指出了非法收集被告人供述的方法主要是指采取刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法。2014年，在《中共中央关于全面推进依法治国重大问题的决定》中，提出了要“健全和进一步落实非法证据排除等法律原则的相关法律制度”。

二、实践中存在的问题

在执行过程中，司法实践出现了诸多问题，比较明显的，笔者认为主要是关于非法证据和瑕疵证据的认定和适用的问题。

（一）非法证据和瑕疵证据概念上的混淆

2012年《刑事诉讼法》与最高人民法院对“非法证据”的司法解释，将非法证据规定为采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言，而对于“非法方法”主要指的是使用肉刑或者采用其他使被告人在精神上或肉体上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的内容，这一规定在理论上被称为“痛苦法则”。而瑕疵证据在司法解释中的规定，是指“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的行为”。

司法解释中，明确规定了对于非法证据是应当予以排除，对于瑕疵证据应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，再对该证据予以排除。

区分非法证据和瑕疵证据有什么意义呢？站在立法者的角度来看，对待非法证据是从防止刑讯逼供等非法取证的程序保障出发，维护程序的公正性和合法性，而对待瑕疵证据是从证据本身的可靠性出发，侧重于补救功能，保障真实证据在定案中发挥其司法功用。所以，两者的价值取向不同，非法证据排除规则关注的是证据合法性问题，瑕疵证据补救规则关注的是证据可靠性问题。①参见龙宗智，夏黎阳：《区分非法证据与瑕疵证据的可行性讨论》，载《中国刑事证据规则研究》，中国检察出版社201l年版，第257—259页；闵春雷：《非法证据排除规则适用问题研究》，载《吉林大学社会科学学报》2014年第3期，第75页。

现行立法技术采取一刀切的方式来区分非法证据和瑕疵证据，不仅让侦查工作束手束脚，而且也增加了法官的认定难度，同时也给“死磕派”律师留下了很大的发挥空间。那么在司法实践中，如何来区分哪些是非法证据，哪些是瑕疵证据，笔者结合实际进行探讨。

1. 非法证据的概念模糊

根据《刑事诉讼法》第54条的规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，与采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，都是属于应当予以排除的内容。在该条文里已经对非法证据的概念作了明确的规定，而且还明确规定了非法证据的对象是三种言辞证据：犯罪嫌疑人和被告人供述、证人证言、被害人陈述。

关于该条文中的“非法方法”，我们可以在最高人民检察院2010年12月30日印发的《〈最高人民检察院《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的指导意见〉的通知》中找到答案。该通知中第10条规定，“根据违法危害程度与刑讯逼供和暴力、威胁手段是否相当，来决定是否排除使用其他非法手段获取的犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述”，该条对“其他非法手段”作了解释，但对于如何来判断违法手段是否相当，存在各说各有理的情形。如果界定也不明确，该条文就成为了一个兜底条款，有存在概念的扩大化趋势，从而影响法官对证据的判断和采信，结果会导致“非法证据的扩大化适用”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）第95条对《刑事诉讼法》第54条进行了解释，该条文规定“使用肉刑或变相肉刑，或者使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应认定为‘刑讯逼供等非法方法’”。其中对“非法方法”采用的是痛苦法则①参见龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，载《政法论坛》2013年第5期，第16页。，但判定何种情况下是痛苦的，痛苦的标准是什么，如何界定被告人是违背自己意愿的，这在实践操作中是比较困难的。因为痛苦是人的主观感受，因人而异，而且如果是因其他非法方法而获得没有痛苦的供述，能认定其为非法证据吗？这一点也是值得研究的。

2. 瑕疵证据的概念模糊

根据《刑事诉讼法》第54条规定，②参见《刑事诉讼法》第54条：“ 收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”瑕疵证据的对象是两种实物证据：物证和书证。对瑕疵证据的界定有两点：一是是否严重影响了司法公正；二是能否对该证据予以补正或者作出合理解释。

关于“是否严重影响了司法公正”，《高法解释》③参见《高法解释》第95条：“ 可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及造成后果的严重程度等情况。对于第一点细化了标准：违反法定程序或者造成后果的严重程度。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规则》）第66条也明确了标准：是否严重影响了司法公正，主要是看收集书证、物证的行为有无明显违法或者情节严重，是否会对司法机关办理案件的公正性造成严重损害。但造成后果的严重程度、对公正性造成严重损害均是弹性概念，空间很大，在司法实践中不好把握；关于“能否补正和作出合理解释”，《高检规则》第66条指出，对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救叫作补正，对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释叫作合理解释。该条文只是对补救的对象和解释的程度进行了解释，但都具有很大弹性，没有明确补救到什么程度、合理解释达到哪个标准。司法实践中，对于该条文的适用，有很多种解释，但都没有一个具体的明确标准。除此之外，其它的法律和司法解释也并未对两者的概念和标准加以明确。

3. 非法证据和瑕疵证据的概念混淆

正因为在法律和司法解释上并未明确和细化两者的概念，但立法的愿景，又是想通过“双轨制”的设计方式，来区分非法证据和瑕疵证据，因此带来了司法实践中存在的认定风险。

根据《刑事诉讼法》第54条的规定，非法证据主要是指证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人和被告人供述这三种言辞证据，瑕疵证据指的是物证和书证这两种实物证据。前者针对的是实体证据，后者针对的是程序证据。也就是前者侵犯的是公民的实体性权利，后者侵犯的是公民的程序性权利。但《刑事诉讼法》第48条规定，④参见《刑事诉讼法》第48条之规定。除了以上五种证据，还有勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；鉴定意见；视听资料和电子数据。这类证据能否构成非法证据或者瑕疵证据，这在司法实践中存在着较大争议。当然也有学界的观点认为，根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2013年1月1月起施行）①参见《人民检察院刑事诉讼规则》第379条之规定，人民检察院公诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等证据材料的，应当依法排除非法证据并提出纠正意见，同时可以要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。，其采用广义的非法证据和瑕疵证据概念，也就是所有的证据都可以成为非法证据予以排除。但笔者认为这样解释又似乎与《刑事诉讼法》的本意是相冲突的，非法证据指的是侵犯公民宪法性权利，是与侦查人员采取刑讯逼供或其他暴力等方式相联系，而瑕疵证据指的是侵犯公民的程序性权利，是与我国侦查工作规范化建设相联系的证据，因此两者是不同的。

（二）排除规则和例外规则适用不当

由于对非法证据和瑕疵证据的概念规定模糊，两种证据之间的界限不清，相互交叉，因而排除规则和例外规则在适用上出现混乱，甚至有些已经超越了法律的底线。司法实践中，有两种情形出现：排除规则的扩大化适用，例外规则的扩大化适用。这两种情形可能会导致既无法保障被害人的合法权益，也无法保障侦查人员的合法权益。

1. 排除规则的扩大化适用

在司法实践中，通常会遇到排除规则的扩大化适用的情形，导致例外规则处于被架空的趋势。比如辩护律师往往出于辩护的需要，将非法证据作扩大化解释，例如：“询问时间超过二十四小时涉嫌变相羁押”，“疲劳审讯”，“犯罪嫌疑人是在精神状态不佳的情况下接受审讯”，“侦查机关违反告知义务获得的供述”，“供述笔录明显出现复制和粘贴，前后笔录雷同”，“侦查机关越权办案”，“犯罪嫌疑人曾经受到侦查人员的诱供”，“犯罪嫌疑人曾经受到侦查人员的辱骂和呵斥，涉嫌构成威胁”，“侦查机关超过法定范围的技术手段获得的证据”等。

检察官和法官出于证据真实性和谨慎的态度，也有主动对“三种非法言辞证据”作广义理解的，检察机关在起诉前主动撤回这些证据，法院直接予以排除这些证据。

虽然司法解释并未将“引供、诱供”纳入到非法证据的“其它非法手段”的范围，但是有的学者或司法人员认为，《刑事诉讼法》已经规定了严禁引诱、欺骗等非法方法收集证据，也就是从审查证据的角度否定了引供、诱供取得证据的合法性，因此，应将其纳入到非法证据的范围予以排除。

为何最高人民法院司法解释只是将肉刑、变相肉刑以及痛苦法则的相应形式纳入到非法证据的范围，而且最高人民法院在《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中也只是列举了冻、饿、晒、烤、疲劳审讯、刑讯逼供这几种形式？笔者认为，这不是立法者没有想到有“引供诱供”，而是在实践中的确存在对引供、诱供难以界定，与侦查谋略界限模糊的实际问题，因此，暂时没有将其列入为非法证据的范围。至于是否应当将“引供、诱供”纳入到“非法证据”的范围，后面在解决对策中，我们再进行详细论述。司法实践中如何判断引供、诱供？笔者认为其主要形式表现为：（1）利益引诱，包括情感和诉讼利益；（2）诱导讯问；（3）重复自白。排除规则扩大化适用的后果，不但削弱了对罪犯的打击，还挫伤了侦查人员的办案积极性，使得办案手段被无限制束缚。

2. 例外规则的扩大化适用

例外规则在实践中被扩大化适用的情形也大量存在，表现形式为将大量的非法证据当作瑕疵证据进行补正或补救。比如检察机关在审查起诉中，发现有存在涉嫌非法证据的情形，即以“违法通知书”的形式主动向侦查机关发出，侦查机关纠正完毕，并将新取得的证据重新移送到检察机关。另外，法院会依据当事人提出的关于涉嫌非法证据排除的申请，要求检察机关补充，检察机关会将整个案件退回补充侦查，但是公安机关只是对之前的讯问重新再做一遍，内容和之前的相似。以前还存在法院让侦查机关出具一份证明自己是否存在刑讯逼供的说明。以上的例子，实际上就是例外规则的扩大化适用。

例外规则扩大化适用的后果，不但影响了司法公信力，还会导致冤假错案的发生。

三、排除规则和例外规则扩大化适用的原因

由于前面谈到的立法上对于非法证据和瑕疵证据的概念和区分比较模糊，从而导致在司法实践中出现的适用不当的若干问题。针对这些问题，笔者从两方面来分析其原因。

一是排除规则的扩大化适用，对于这个问题，我们首先回顾下立法上为何要设定补正规则，也就是例外规则。在美国，例外规则实际上很早就被认可，有学者提出，遏制非法证据的力度过大，有时会导致对于定案的关键证据缺失，以非法方法获得的证据有时是案件的关键证据，具有高度的证明力，排除这类证据是对警察非法行为的超乎寻常的制裁。①参见朱朝亮：《刑事诉讼之运作》，台湾五南图书出版公司1997年版，第129页。但有的学者提出，美国辛普森案件中创设的“毒树之果”法则应当被我们国家所借鉴，所有非法取得的原始证据、衍生证据应当统统予以排除，否则不能体现程序的正义和司法的公正。笔者认为这种观点比较极端化。实际上，美国的司法制度为此付出了沉重的代价。20世纪80年代之后，美国法院通过判例的形式来确定例外法则，比较有代表性的有：“污染稀释例外法则”、“善意的例外法则”等②参加林辉煌：《论证据排除》，北京大学出版社2006年版，第9-10页。。反观我们国家，设立例外规则，具有重要的理论和实践意义。从理论上看，例外规则是非法规则的有效补充，两种规则的运行，正是为了更好地相互促进和相互补正，从而体现排除规则的价值。在司法实务中，正因为出现了一些案子由于非法证据的扩大化适用，导致瑕疵证据被不合理排除，使得具有证明力、关键性的证据得不到最终证实，从而无法将犯罪嫌疑人绳之以法，放纵了罪犯，也使得被害人的合法权益得不到保障。

二是例外规则的扩大化适用。谈到这个问题，笔者想到了“佘祥林”、“赵作海”等案件，在审查起诉期间，其实某些证据已经被公诉部门、法院发现存在利用非法手段取得非法证据的可能性，但仅仅是把这些非法证据当作是瑕疵证据退回给侦查机关来补正和补救，让侦查机关重新审讯或出具一份不存在刑讯逼供的说明，作出牵强的解释等，从而导致了冤假错案的产生。

有人会提出，严格按照法律规定的非法证据的范围来认定，不就能解决两种规则扩大化适用的问题了吗。但这在司法实践中是无法做到的。因为法律和司法解释的模糊，使得列举再多事项也无法说明“非法证据”的范围。虽然2013年最高人民法院已经将冻、饿、晒、烤、疲劳审讯、威胁等变相刑讯逼供都纳入其中，但始终无法涵盖所有的非法证据事项，就像前面列举的辩护律师提出来的其事项，能否统统纳入到非法证据中，也是存在争议的。①目前有学者建议把引诱纳入到非法证据中，但是实务界却有多人反对，原因是涉及如何界定引诱和侦查谋略的问题。

四、非法证据排除规则问题的解决对策

（一）制定更为明确的司法解释

2012年《刑事诉讼法》司法解释采取列举式的方式和“痛苦”法则对非法证据进行了规定，对瑕疵证据未作出更明确的规定。2013年最高人民法院在《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中对“非法方法”又进一步进行了列举式规定。另外，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》及最高人民检察院的指导意见，还有其它部门规章和部门规范化文件，都只是从原则上对非法证据排除规则的适用作出解释，甚至直接与《刑事诉讼法》的第54条有明显冲突。

采取列举式的立法，缺陷在于挂一漏万，即使考虑再多，随着经济和社会的发展，各种各样的非法手段又会呈现出来，新类型的非法证据永远都难以涵盖其中，解释越多，越让人感觉混乱，最终导致非法证据排除规则流于形式。

2014年底，最高人民法院和其他部门联合制定的关于如何严格实行非法证据排除规则的有关规定尚未面世。在此，笔者建议应当首先界定非法证据和瑕疵证据的范围，非法证据仅仅是言辞证据，瑕疵证据则为除言辞证据以外的所有证据；其次应当严格区分非法证据和侦查谋略，牢牢把握非法证据排除的原则，建议采取间接立法约束技术，非法手段主要是侵犯了公民宪法性权力的相关行为，②参考美国非法证据排除规则的模式。以非法手段获取的所有言辞证据均属于排除范围。对于瑕疵证据，适用补正和合理解释原则，通过司法解释进一步明确补正和合理解释的标准，笔者建议运用“目的解释”，也就是从目的上能印证证据的真实性和有效性即可③采取法庭调查、侦查人员出庭作证、重新补正等形式，达到印证证据的真实、有效。。

（二）设置预防刑讯逼供等非法取证的机制

非法证据排除规则的出台，主要是基于在冤假错案中，刑讯逼供等非法手段的大量运用，导致非法证据横行，颠倒事实，致使被害人的合法权益得不到保障，罪犯逍遥法外，损害了国家司法的公信力。其实，要解决非法证据产生的源头问题，还是要预防和惩治并行。一是检察机关和法院加强对案件证据的审查；二是对诉讼当事人和辩护律师提出的申请要进行认真核查，④现阶段要求侦查机关实行的同步双录机制，正是防止刑讯逼供、引供、诱供的有效途径。发现问题应当及时予以反馈；三是加大对刑讯逼供、非法取证等违法、违纪行为的倒查和问责力度，绝不姑息。⑤近两年，全国检察机关和公安机关制定了《违法违纪案件的问责制度》，规定发现案件办理中有刑讯逼供等非法调查取证的行为，都一律追究办案人员的纪律或刑事责任。

对于上面提到的瑕疵证据，如果侦查人员能够补救和作出合理解释，不影响证据的真实性的，是可以采用的。但对于取证方法违反法定程序、收集的物证或书证无法补正①曾经某地出现过电子视频丢失的案例，法庭启动了非法证据排除规则，因为丢失的电子证据是无法补救的。、无法作出合理解释，则应当以排除原则来判断，不是真实的，或者存疑的，则要排除，同时按照相关规定追究办案人员的相应责任。

结合理论和实务界的关于非法排除规则的呼声，现阶段我国应当加快构建预防刑讯逼供等非法取证的机制，防范于未然，既要让案件得到公正的判决，也要让办案人员能够不受其他因素②很多实务界的办案人员反映，因担心非法证据的扩大化适用，不明确非法证据和审讯谋略的区别，不知道审讯时什么话算引供、诱供，多少小时算疲劳审讯等等，导致一时没了头绪，直接影响到正常办案。影响，合法办案。

（三）通过指导性案例完善例外规则

目前对于非法证据排除规定，我们主要依据的是《刑事诉讼法》和最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，但对于非法证据和瑕疵证据概念的把握，还是比较模糊的，比如“可能严重影响司法公正”、“补正或作出合理解释”等，在运用上都比较难以操作。通常是各地法院采取各地的做法，例如对于“在笔录中出现复制和粘贴现象”、“未告知当事人权利义务”、“询问时间超过了二十四小时”、“采取技术侦查不符合法定程序”③有的法院要求侦查机关补正笔录，侦查机关则重新做了一份笔录，让犯罪嫌疑人重新讲一遍，之前讲的不算。这在实践中到底可不可行，存在争议。等，在实践中补正和合理解释都各不相同。因此，最高人民法院应当加强案例指导，在立法确立完善的非法证据排除规则以后，通过公布指导性案例，来进一步规范例外规则的补救措施。

Comment on and Analyze the Rule on the Elimination of Illegal Evidence——Based on the Observation of Judicial Practices

Fu Yu
(People’s Procuratorate of Foshan City, Foshan 528000,Guangdong, China)

In answer to the Criminal Procedure Law amended in 2012, in 2013 the Supreme people's Court enacted Suggestions on the Establishment of Working Mechanism to Prevent Misjudged Cases, which has some provisions for the elimination of illegal evidence. As such, we have got conception of illegal evidence and defective evidence and know the difference between the rule on elimination and rule on exceptions. Considering the provisions, the vagueness of conceptions and unclear def nition are likely to cause the extensive uses of the rule in judicial practice. Therefore, based on theory and practice, it is necessary to make countermeasures: to make clear judicial interpretations, to set up mechanisms to prevent the illegal collection of evidence, to perfect the rule on exceptions by the means of model cases.

Illegal Evidence: Defective Evidence; preventive Mechanism; Rule on Exception

D915.13

B

1008-5750(2016)06-0056-(07)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2016.06.007

2016-10-10 责任编辑：陈 汇

付余（1981— ），男，佛山市人民检察院检察官，硕士。