摘 要：近年来，随着被害人权利保障视角的刑法学研究的逐步深入，基于自由与秩序、法律规范与伦理道德的关联性分析也得以快速跟进。我国宽严相济的刑事司法政策在推动着国家能动司法以保障公民权利的同时，也为无被害人犯罪非犯罪化提供了政策依据和现实可能。本文从无被害人犯罪的基本特征入手，详细介绍了其价值取向，通过多视角论证了聚众淫乱非犯罪化的合理性，并严格设定了聚众淫乱非犯罪化的限制范围。同时，从无被害人犯罪的范畴，重点探讨了聚众淫乱罪，以期为社会公众认识此类犯罪提供新的思路和视角。

关 键 词：犯罪；被害人；无被害人；聚众淫乱

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）03-0071-05

收稿日期：2015-12-20

作者简介：枟桢（1990—），女，山西五台人，南开大学法律硕士研究生，研究方向为刑法学。

近年来，很多案件涉及到“淫乱”“群P”和“换妻”等热点话题，引起了社会的高度关注。根据我国传统道德文化与法律文化，聚众淫乱行为不仅会严重破坏和冲击社会道德底线，而且还会严重干扰整个社会的正常秩序，因此，无论是我国刑法理论还是司法实务都将其犯罪化。但是，随着国家法治理性的提升和公民权利意识的增强，将通奸行为、同居行为以及淫乱行为排除法律规范的调整，去犯罪化的呼声日渐高涨。目前，我国对于无被害人犯罪特别是聚众淫乱行为非犯罪化问题的争论，已引起学界关于罪与罚的若干思考。

一、无被害人犯罪非犯罪化的概念解析

作为存在争议的一种犯罪类型——无被害人犯罪研究虽由来已久，但始终没有得到各国法学和犯罪学的足够重视，直到二十世纪六十年代，相关研究领域才向被害人方面深度扩展。无被害人犯罪，是指没有实际被害人或者同个人利益保护无关的犯罪，是为了保护公序良俗、宗教文化或道德教化而特别规定的犯罪。简而言之，无被害人犯罪既是不涉及个人法益保护的犯罪，也是没有对个人法益侵害或有侵害危险的犯罪。

无被害人犯罪在人类社会出现较早，但中外法学界对其进行深入研究则相对较晚。在欧洲中世纪，很多无被害人的行为，如卖淫、自杀、通奸等，仅仅因为宗教规范的原因而被纳入刑法的调整范围予以定罪量刑。随后，在二次世界大战期间，欧洲各国刑法纷纷以国家本位和社会本位为中心进行制定和修改，公民个人权利保障因为战争问题而没有得到法律的充分保护，公民个人自由和生产生活遭到国家的严重干涉，导致刑罚的恣意和滥用。在当时欧洲各国看来，个人应当是社会的个人，并非仅属于个人。

时至今日，随着世界各国经济的高速发展，民主政治程度不断增强，公民人权观念深入人心，法律规范与道德规范正在逐步分离，宗教教义和伦理道德不再具有国家强制力，也不再作为犯罪的认定标准。由于世界各国的经济发展、道德文化、意识观念、自由程度等方面存在差异，因此，无被害人犯罪的调整范围也不尽相同。但大都包括以下几类行为：⑴堕胎；⑵自杀；⑶吸食毒品；⑷通奸、同性恋、卖淫等；⑸公开酗酒；⑹赌博等。可见，法律与道德之间存在着千丝万缕的联系，法律可以将某种属于道德调整的行为规定为犯罪，但过分介入的法律就会产生不道德，就会导致刑法适用的恣意和残酷，其危险是难以想象的。无被害人犯罪的非犯罪化是现代民主自由的发展趋势和必然要求，而刑法的人道主义、自由主义和谦抑性原则也为其提供了诸多理论支持。正如德国著名犯罪学家施耐德的经典论断所言：“无被害人即无犯罪。”由于犯罪人和被害人之间确实存在着互动关系，被害人在一定程度上影响和塑造了他的罪犯，因此，对被害人进行研究已经被很多学者所接受并提到了较高的地位。“无被害人即无犯罪”的提法亦被我国许多学者认可。

二、我国聚众淫乱行为入罪的

价值取向分析

我国的传统刑法理论普遍认为，社会危害性是犯罪成立的主要标准，这种犯罪行为必然会破坏社公序良俗和道德规范，情理法难容，涉及到性犯罪更是倾向于尊重传统的性文化和性观念。

在我国，性文化是传统文化中的禁区，“谈性色变”即是其现实表现。事实上，我国关于性的认识也经历了一个变化发展的过程。我国古代特别是春秋战国时期，关于性观念的经典名句一直盛传至今，依然脍炙人口。如《诗经》中“关关雎鸠，在河之洲；窈窕淑女，君子好逑”等名句就歌颂了男女爱情，反映了儒家对性的开明态度。孟子对性的态度亦然。他认为“好色”是人性使然，是正常的生理心理需要，同时也是繁衍子孙、促进发展和维护社会稳定的基本要求。如“好色，人之所欲。”（《孟子·万章上》）“食色，性也。”（《孟子·告子上）孟子对性的态度开明但不开放。孟子认为，性自由会造成一定的社会混乱，因此提出一些男女相处的原则加以规制和预防，如“男女授受不亲”等。唐朝对于性观念的开明态度达到了顶峰。在唐代社会上，女子流行穿半裸装外出郊游，男女交往比较自由，这是后世难以比拟的。到了宋代，人们的性观念从开明渐渐变得压抑，这一变化与当时的政治经济环境影响密不可分。宋代的统治者是在动荡的政治局面中取得政权的，因此，不仅在政治上强化了中央集权，在意识形态上也加强了控制，表现在性观念上则更是异常保守。期间，统治者提出了理学思想，如对性的认识给出了“存天理，灭人欲”，以及“万恶淫为首”等较偏颇的解读，严重歪曲了孔孟性观念的本意。这种理学思想在明清时期仍然盛行。以至“万恶淫为首”的性观念一直影响到当代社会，受“性即淫，淫即罪”等观念的影响，中国人忌讳谈论性的话题。笔者认为，聚众淫乱罪的设立就是这种传统思想在刑事法中的集中体现。聚众淫乱行为虽然在某种程度被具有中国传统思想的人们所否定，但是，从上述我国性观念的发展过程看，将其规定为犯罪是与正统的儒家思想不相匹配的，也违背了刑法谦抑主义。所以，道德层面上可以规范的行为有无必要动用刑法这一最严厉的手段是值得思考的。

三、我国聚众淫乱行为非

犯罪化的理性思考

（一）聚众淫乱行为非犯罪化的哲学基础

刑法是人民自由的大宪章，而自由主义则是聚众淫乱非犯罪化的文化传统和哲学基础。这一思想起源于中世纪末，以自然法为基础，并对刑事立法司法产生深刻影响，更催生出罪刑法定原则这一刑事帝王规则。其主张个人自由优于社会的整体秩序，反对封建的罪刑擅断，重视公民的自由自主决定能力。英国著名哲学家密尔认为，“任何人都是自己的最高主权者，除了排除他人侵害之目的，否则他人不得加以任何干预。”由此可见，自由主义倡导的理性、自然等原则是与无被害人犯罪问题紧密联系的，其中的法哲学思想对于认定犯罪与非犯罪化问题具有重要意义。

在聚众淫乱行为中，行为人没有侵害任何第三者利益，其相互之间的性行为是对于各自性权利的自由处置，是基于个人意愿处分自己性权利的行为。因此，从某种意义上说，国家没有权力和理由对个人权利进行强行的、任意的干涉。自由主义赋予刑法的是将个人自由作为终极追求，是要弘扬公民的自由与权利，而将聚众淫乱行为犯罪化的结果必然会导致刑罚恣意和膳断。在意识形态方面，我国是否承认自由主义的一些核心价值取向，对于认定聚众淫乱是否犯罪化至关重要，至少自由主义为聚众淫乱非犯罪化提供了一定的理论基础。

（二）聚众淫乱行为非犯罪化的刑法学基础

认定聚众淫乱行为非犯罪化的理论基础主要源于法益保护思想与刑法谦抑思想。在大陆法系国家关于犯罪违法性的论述方面，法益侵害说与规范违反说的理论之争，带动着聚众淫乱行为非犯罪化问题研究的深入。

基于社会转型时期的特征，我国传统价值观也随着社会的发展呈现出多元化趋势，而在这种复杂的变革过程中，我国法益侵害思想更加得到重视，体现在犯罪违法性问题上则是更加关注犯罪结果。聚众淫乱行为并无受害者，是一种自愿的性行为，其仅是性权利的放纵和私生活的糜烂。按照犯罪违法性理论，聚众淫乱行为既没有侵犯法规范或者法秩序，也没有侵害法益或者法益侵害的危险，其实际行为也没有对社会道德秩序造成严重影响，因此，将其入罪，不仅缺乏社会合理性，而且有人为扩大刑事处罚之嫌，故应将聚众淫乱行为列在刑法规制之外。

此外，刑法谦抑思想不仅指导立法者确定犯罪的范围，同时也指导着司法者尽量用轻缓的刑罚。刑法谦抑思想体现了现代法治理念，具有谦和与抑制的内涵，根本上是为了尊重和保障公民权利，规范和限制国家权力。从刑法谦抑性思量，其一，将聚众淫乱行为犯罪化有违刑法谦抑的紧缩性特征。事实上，大多数犯罪行为都是违反伦理道德的行为，都需要刑法加以调整，但在某种情况下，国家对于违反伦理道德的个人自由行为无需动用刑罚加以限制。其二，将聚众淫乱行为犯罪化有违刑法谦抑的补充性特征。规制聚众淫乱行为不能轻易动用刑罚这种最后的手段，这种行为涉及到法律与道德的关系问题，必须谨慎从事，不宜擅用刑罚。其三，将聚众淫乱行为犯罪化有违刑法谦抑的经济性特征。规制聚众淫乱行为，不但会增加法律资源的投入力度，浪费有限的司法资源，没有使法律效益最大化，还可能降低法律权威，影响司法公信力。因此，笔者认为，聚众淫乱行为非犯罪化符合刑法谦抑思想，这种反伦理性的行为，用非刑罚方式处理更为恰当。

（三）聚众淫乱行为非犯罪化的政策基础

宽严相济是我国研究无被害人非犯罪化问题的基本刑事政策，其最终目的是实现法律效果、社会效果与政治效果的有机统一。无被害人犯罪大多是违反公序良俗、道德教化和宗教规范的犯罪，聚众淫乱行为也具备这些特征，除此之外，这些行为并不违背行为人的个人意愿，而是基于人的本性。因此，基于宽严相济刑事政策对刑事立法和刑事司法的指导，无被害人犯罪特别是聚众淫乱行为应属于“宽”的对象，在立法和司法上均应当非犯罪化。

我们应当克服法律教条主义带来的诸多弊端，不能无视社会形势的变化、无视法治的精髓而一味僵硬适用法律，只有顺应客观环境的变化，才能真正实现法治精神。此外，法律规定的滞后性导致判决不能为社会公众所接受，而“两个效果”的提出为司法机关作出公正的判决提供了解决问题的思路。考虑到无被害人犯罪不具有社会危害性即对其予以刑事处罚，不仅违背了罪刑法定主义中要求刑罚法规具有正当性的要求，而且也违背了刑法谦抑性原则，如果社会公众不认可或不解这一刑罚处罚，法律效果与社会效果相统一便无从谈起。

四、我国聚众淫乱行为非

犯罪化的限制范围

目前，我国社会的性观念是与人固有的性本能相冲突的，而刑法对于聚众淫乱行为不加区分地规定为犯罪，也是与刑法谦抑性相抵触的，因此应予以修改。在我国现有的价值体系下修改聚众淫乱罪，应当充分体现对人性的尊重和关怀，不能不加区分地将聚众淫乱行为一律非犯罪化，而是要根据聚众淫乱行为的实际行为状态，如时间、场所等，综合考虑其社会危害程度，予以区别对待。

我国刑法明确区分聚众淫乱行为的场所分为公共场所和隐秘场所两个主要行为场所。如果聚众淫乱行为发生在隐秘场所，没有严重的社会危害性，也没有侵犯刑法保护的法益，更没有对正常社会秩序造成影响，并不为社会公众所认知，这种行为虽然对道德秩序和公序良俗造成了影响，但其社会危害性尚未达到应追究刑事责任的程度，司法实践中应当通过行政处罚、道德教育等非刑罚处理方式进行规制，这样处理也能够适应现实中国社会人们的性观念。随着改革开放的逐步深入，人们的性观念也发生了巨大的变化，这一点从社会生活的各个方面都得到了体现，法律必须反映社会的变化，否则就有可能阻碍社会的发展。但是，追究在公共场所实施聚众淫乱行为的刑事责任，其理论基础不是该行为侵犯了社会传统的道德规范，而是这一行为侵犯了社会管理秩序，属于法定犯的范畴。

另外，我国聚众淫乱罪在犯罪人数设定上也存在一定缺陷，现行刑法规定“三人或者三人以上”显得较为片面。如男女或男男（女女）双方在公共场所实施淫乱行为，犯罪人数虽在三人以下，但其对社会造成的危害比三人在隐私场所实施还要严重，此行为更需要刑罚对其进行打击、处理。但根据我国刑法对淫乱行为犯罪人数的限定，两人实施此行为，即便在公共场所，也不能追究刑事责任，这样的规定显然有失偏颇。因此，有必要对我国现行刑法加以修订，对在隐秘场所实施的淫乱行为（包括同性恋行为）应当非犯罪化，而对公共场所实施的淫乱行为则应当追究其刑事责任，并视具体犯罪情节对聚众淫乱的主体人数进行限定。

综上所述，尽管各界对无被害人非犯罪化问题存在各种争议，但将聚众淫乱罪非犯罪化则最为现实，且最不具争议。在现阶段，我国若将所有无被害人的行为完全非犯罪化并不现实，因此，可以采取一些较为轻缓的惩罚措施，如降低法定刑或对情节轻微的行为不加刑罚处罚而更多地采用行政措施等进行处理。但是，随着我国经济社会的不断发展以及公民自由意识的不断提高，聚众淫乱等无被害人犯罪行为终将会逐渐为社会和法律所宽容，而无需动用刑罚这一最严厉的手段来规制，甚至无需动用法律规范来调整，应由道德规范来制约。

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（责任编辑： 王秀艳）