孙广阔

摘要：私募基金是现今世界金融资本市场最重要的组成部分之一，已经成为世界各国经济发展重要的加速器。私募基金具有很强的市场竞争性，但私募基金也存在着管理者、投资者内幕交易，非法牟利、破坏市场等道德法律风险。由于我国证券市场的原始制度限制可能造成私募基金行业潜在的系统性风险，再加上我国私募基金行业没有完备的法律监督管理制度，私募基金在我国的发展存在着许多法律方面的问题。有必要建立一套与我国私募基金发展实际情况相适应的监管法律体系，消除我国私募基金存在的法律困境，促进我国私募基金行业健康快速发展。

关键词：私募基金；法律地位；风险监管

私募基金是指机构私底下或者直接向特定的客户募集的资金，与私募基金相对应则是公募基金，公募基金是指向社会群体公开的募集资金。而一般投资者所了解的基金主要是共同基金，即证券投资基金。

现阶段证券投资分析方法主要有基本分析、演化分析和技术分析这三种分析方法。广义的私募基金除了指证券投资基金外，还包括私募股权基金。我国金融市场中的“私募基金”或“地下基金“，一般是指没有做公开宣传，私底下向特定的投资者集资的一种集合性投资方式。这种集资方式主要有两种模式，一是在签订委托投资合同的基础上的基金投资，二是在共同出资入股成立股份公司基础的上的基金投资。

一、我国私募基金发展存在的法律困境

（一）法律制度体系不完善

私募基金在我国一直没有法律上的明确规范，没有取得与之相对应的法律地位，法律风险依然很严峻。我们国家证券投资基金法明确规定，在我国境内，以发行基金份额的方式公开募集证券投资基金，适用本法律的有关规定。本条规定意味着未公开发售的私募基金不适用我国证券投资基金法的规定。在私募基金投资过程出现法律纠纷，没有明确的法律条文援引，增加了投资者的法律风险，这严重的阻碍了我国私募经济的健康发展。

（二）监管部门的模糊性

我国私募基金行业监管部门多年来一直无法确定，各方在私募基金监管方面一直存在着利益的博弈，不肯做出让步。央行、证监会、银监会、保监会以及国务院发改委等部门出于不同的利益考虑，争夺私募基金的立法权，以此来取得对私募基金的监管权。这这局面使得私募基金的市场监管十分混乱，职权的叠加，造成了大量的重复执法，加大了私募基金监管的成本和难度。

（三）私募基金组织形式与制度冲突

现阶段，我国私募基金的组织形式有公司、有限合伙和信托。在我们国家，公司是一个十分狭义的概念，主要指有限公司和股份有限公司等，税务的双重性严重阻碍私募基金以公司的组织形式发展。民间的私募基金投资协议是一种委托合同关系，投资者委托私募基金机构进行金融投资，但这种合同委托关系的合法性一直很模糊。

（四）投资者的权益难以得到有效保护

我国现阶段的民间私募基金协议是靠私人间的诚信建立的投资委托关系，而且由于我国私募基金的发展起步晚，相关程序不够完善，大部分投资者基于信任关系与对方只有口头的投资协议，没有拟定书面的投资协议。投资者一旦被骗，只凭口头协议，很难维权，只能自己承担后果，协议双方都很难通过法律途径来保护自己的利益。

二、我国私募基金法律困境的解决途径

（一）健全私募基金的法律规范，明确其法律地位

如何建立完善的私募基金法律体系，一直是学术界争论的问题，目前有两种比较盛行的观点，一种是希望能够对私募基金进行独立的立法，制定我国《私募基金法》。而另一种观点则希望能够在我国现存的法律基础上进行补充，增加私募基金方面的立法，例如在我国《证券投资基金法》原有的基础上，增加私募基金的立法。实际上，在我国现有的法律体制下，私募基金的生存和发展已经有了很好的法律支撑，只是法律条文不够细化。首先要做的是明确私募基金的法律地位，以及私募基金的主要组织形式和操作模式。对投资者的准入门槛、投资人数要进行严格的规定。另外要对私募基金投资人投资金额范围、私募基金经理投入资金在筹集基金总额中所占有的比例、私募基金机构应定期向投资者公开信息等应做出相应的规定。

（二）明确私募基金的监督管理部门

我们国家讨论私募基金由谁来管的关键是其投资领域，中国证监会可以监管证券市场上的私募基金投资，中国人民银行可以监管民间信托业务中的私募基金投资，而国家发改委则可以对实业投资所涉及的私募基金投资进行监管。虽然在我国做到私募基金统一由一个部门来监管是不现实，现阶段，各个部门各司其职，监管不同的领域，能够解决私募基金监管的混乱局面。

（三）加大对私募基金的风险监管力度

1、要健全私募基金投资人准入制度，严格控制私募基金投资者的数量，防止没有投资能力的投资者进入私募基金投资市场；2、要完善私募基金管理人执业资格考核和注册制度；3、要加强对证券交易违法违规行为的监管和处罚，增加违规成本。

（四）完善私募基金的组织形式

私募基金想要取得合法的法律地位，必须要建立与委托理财形式相对应的组织形式，综合来看，有限合伙制是最适合私募基金的组织形式。2007年新颁布的《合伙企业法》，首次明确了“有限合伙”这种组织形式在我国存在的合法性。但我国《证券法》166条则明确规定，证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户；投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件……；而现在存在的主要阻碍是合伙企业没有法人资格，这使得私募基金如果以合伙企业组织形式运营，无法进入证券市场。另一方面，由于《合伙企业法》实施的时间较短，有关的合伙企业登记注册，赋税征收管理等在实际的操作中存在一定的缺陷，这需要各方努力，才能解决。

（五）加强外部风险管理，完善内部控制和信息披露机制

欧美国家有成熟的私募基金管理方式，值得我们国家借鉴，具体做法是私募基金的投资者可以把投资金额的一部分以一定的比例给私募基金经理人作为管理私募基金投资的开支。有些国家甚至不需要投资者给付管理开支，基金经理的收入从基金投资收益的分红中按协议约定的比例分配，这样做得好处是能够把投资者和基金经理的利益绑在一起，有效的激励基金管理者。在这样做的同时，投资者还可以要求私募基金的管理人持有投资基金一定份额的股份，如果将来私募基金发生亏损，基金管理人持有的部分将首先清偿投资者的损失，这样使得投资者和基金管理人的利益关系更加紧密。

三、总结

我国私募基金的发展虽然起步很晚，相关的制度不够完善，但伴随着我国国民经济的快速发展，私募基金已经成为我国资本市场重要的组成部分。私募基金特殊的运营方式、投资者群体、经营理念，对许多投资者来说有很大的吸引力，适合我国目前资本市场的快速发展且能满足广大投资者的投资需求。当然，在发展私募基金的同时，私募基金的制度、法律风险依然存在，我们必须要充分了解私募基金在运作的过程中遇到的监管问题，法律地位等问题，为我国的私募基金的构建一个合理的、有效的监管机制。使私募基金能够扬长避短，充分发挥其促进资本市场繁荣的作用。（作者单位：上海大学法学院）

参考文献：

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