作者简介：林超，昆明理工大学法学院，硕士研究生，研究方向：经济法。

摘要：在反垄断法中对垄断行为的违法性判断原则有两个，一个是本身违法原则，另一个是合理性原则。对反垄断法违法确认原则的研究有助于我们清楚认识什么样的行为构成垄断，什么样的行为应当受到反垄断法的规制。1890年美国通过谢尔曼法案，开始了一百多年的反垄断司法实践，其反垄断的违法确认原则也在实践中不断的调整适用，总结美国反垄断违法原则的历史变迁进程，有利于我国反垄断立法和司法实践借鉴及吸取经验教训。

关键词：反垄断法；违法确认原则；本身违法原则；合理性原则

1890年7月2日，美国国会通过了谢尔曼法案（Sherman Antitrust Act），由于当时经济发展条件的制约和人们思想观念的束缚，立法者当时并没有清晰的明确反垄断的价值和必要性，因此造成了长达一个世纪的关于反垄断的讨论。谢尔曼法案的第一条是：“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合或共谋，若以限制洲际或国际贸易或商业目的就是违法的。”第二条规定：“任何人进行垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断洲际或国际商业和贸易，是严重犯罪。”谢尔曼法案给我的困惑是，什么是“限制贸易”和“进行或企图垄断”？怎么判断商业行为是否构成了“限制贸易”和“进行或企图垄断”？这也就涉及到本文要讨论的反垄断法的违法确认原则。

由于谢尔曼法并没有明确反垄断的内涵和外延，使人们意识到谢尔曼法案必须更加细化。于是，国会在1914年通过了克雷敦法案，克雷敦法案明确了四种违法行为：（1）价格歧视；（2）达成捆绑和排他性交易合约；（3）收购其他公司股份；（4）在不同企业兼任经理。克雷敦法案相比谢尔曼法案在一定程度上说明了反垄断究竟在反什么。

一、本身违法原则与合理性原则

1940年美国法庭首次采用了本身违法原则来裁判案件，这体现了法官已经开始认为，商家的某些商业行为只要实施就属于限制贸易、进行或企图垄断，一定会违反谢尔曼法和克雷敦法。

然而随着对商业行为研究和解释的加深与普及，那些曾经被认为适用本身违法的行为，在市场的检验下被证明并非全是对经济秩序有害。所谓“本身违法原则”美国最高法院指出，当一种行为表面上看来总是或几乎总是趋向抑制竞争和降低产出，而不是为了提高经济效益和促进而非抑制竞争而做的安排，那么这种行为就适用于本身违法原则。他在不经进一步分析的情况下就会被定罪。在本身违法原则的范围内，不需要对其造成的确切伤害或其背后的商业理由最初评判，就能“肯定”的认为这种现在竞争的行为是不合理的。与“本身违法原则”想对应的是“合理性原则”指一种行为最终是否会被裁定违法，不仅取决当事人是否施行了行为，还取决于其他的原因，比如行为的动机、目的、当时的环境等。如果基于本身违法原则，任何形式上的垄断行为都会被判定违法的化那么自由贸易也就无从谈起。因此在“标准石油公司案”中美国最高法院提出了“合理性原则”即在考虑案件所有的情况下，决定限制行为是否对竞争有不合理的限制。[1]

二、本身违法原则与合理性原则的利弊

薛兆丰在其《商业无边界》一书中指出：“美国的百年反垄断司法史，是一部‘本身违法原则逐步被‘理性原则取代的司法史。这无可争辩地表明，随着美国反垄断实践和研究的进化，反垄断法要打击的靶子不是越来越清晰了，而是越来越模糊了。”[2]采用本身违法原则的好处是节约司法成本和社会成本，这就需要法庭认证的内容少而简单，也规避其他人以身试法的可能性。但是适用“本身违法原则”需要立法者和执法者必须有充分的证据在事前就证明，要管制的行为具有危害性，最少是弊大于利。如果缺乏这样的确定性，就不应该适用“本身违法原则”。

（一）本身违法原则存在不足

1、缺乏明确性，这里的明确性就是指立法者执法者必须确定的要管制的行为肯定有害。然而事实上由于经济发展的迅速性与立法之间的滞后性，往往会导致法律不能及时根据实际情况做出调整，进而也就反映在实体宏观调控法上，本身违法原则的适用缺乏明确性。比如在克雷敦法案中达成捆绑和排他性交易合约这种行为，如果仅仅依靠本身违法原则是否能正确给捆绑销售行为定性？美国立法者认为，商人运用捆绑销售策略可以把他们在一个领域的垄断地位拓展到其他领域。为此美国关于捆绑销售的立法只要行为符合一下三个条件，就可以直接根据“本身违法原则”定罪：（1）包含两种以上商品或服务；（2）消费者的购买以另一种商品或服务的购买为前提；（3）卖家在捆绑的商品市场中具有垄断地位，以至于销售者能够通过捆绑销售手段实现对被捆绑商品的出售。

根据价值规律，消费成本越低，销售量就越大；反之消费成本的增加，可能会抑制消费者的消费欲望。商家在捆绑商品上具有垄断力，说明消费者在该商品上的消费成本低，如果商家为了扩大垄断利益而给把多余的“被捆绑商品”捆绑在“捆绑商品”上那么必然会增加消费者的消费成本，作为理性经济人消费者可能会抑制自己的购买行为，最后的受害者只会是商家，即没能获得垄断利益又丧失了在原市场的地位。因此简单根据本身违法原则就判定“捆绑销售行为”违反反垄断法在经济理论上是站不住脚的。因此缺乏明确性的本身违法原则，在判断是否构成垄断的标准上存在局限性。

本身性违法原则是建立在假设的基础上，即立法者和司法者假定了一些行为会造成垄断。比如卡特尔，横向垄断协议，关于卡特尔立法者给出的假设是，生产或销售某一统一类商品的企业，为了垄断市场，获取高额利润，订立同盟，这个同盟通过在商品价格、产量和销售等方面订立协定来达成目的，损害消费者权益和市场秩序。然而这样的假定正确吗？

显然那些认为“只要涨价就对生产者销售者有利”，“若需求缺乏弹性，生产者销售者就会不断涨价”的观点都是错误的，因为卡特尔的建立就是建立在一个很难实现的假设上，这个假设人为的组成卡特尔的商品都是同质的，这个同质不仅表现在产品质量上，还包括供需量、产品成本、地理位置等等各种可能影响生产与销售的因素上。如果把定价不该相同的商品捆绑起来以统一的价格销售，首先本身在市场上就缺乏竞争力的企业由于“质量”原因不会加入同盟，因为加入同盟意味着它将进一步丧失与其他企业竞争的条件。

因此，本身违法原则确立的假定性条件，这种“宁杀错毋放过”的理念并不能直接说明商家的行为构成垄断侵害消费者权益破坏经济秩序，因而需要综合各方面因素来判断商家的行为是否构成垄断，这样即是对商家负责，也是对市场负责。

（二）合理性原则存在的局限性

上文提到美国数百年的反垄断司法史，是一部“本身违法原则”逐步被“合理性原则”取代的司法史，虽然历史的发展趋势如此但并不能说明合理性原则就是完美无暇的，它也存在一定的局限性。合理性原则模糊了垄断行为的边界，弱化了行业标准和地域标准。

首先增加了判断垄断行为的难度，相比本身违法原则给市场行为划定一个红线，超越这个红线即可判别为垄断行为；而合理性原则对垄断行为的判断不仅取决当事人是否施行了行为，还取决于行为的动机、目的、当时的环境、社会变化和经济发展趋势等其他因素。这样的判断标准一方面要求法官具有相当的业务素质，一方面也增加了判断垄断行为的难度。其次随着判断垄断行为难度的增加必然拉长诉讼期间，反垄断的控辩双方会就垄断行为的判断标准进行长时间的控辩。[3]例如1945年宣判的美国铝业反垄断案，法庭证据就有四万页，双方律师就垄断的边界垄断行为的判断标准进行长时间的举证辩论，势必拖长案件诉讼周期。最后长时间的诉讼导致过高的诉讼成本，这里的诉讼成本即包括反垄断执法机构付出的司法成本也包括企业付出的经济成本。从反垄断司执法机构来说，对个别公司旷日持久的反垄断调查会影响到对全国范围内垄断行为的监管。从企业来说长时间的被反垄断执法机构调查和参与诉讼也会影响到企业的正常运营，因此从这方面来说合理性原则对反垄断执法机构和企业来说都是一把“双刃剑”。

基于上文介绍，本身违法原则具有节约司法成本和社会成本，提高预见性的优势，也有缺乏明确性和主观性的缺陷，同样合理性原则也存在垄断行为边界模糊，诉讼成本高的缺点。然而随着市场环境、经济水平、反垄断价值目标的改变和自由主义思想的发展，美国反垄断判定原则却经历了从本身违法原则到合理性原则的演进。从20世纪70年代末开始，美国反垄断法适用有所宽松，本身违法原则的适用范围逐渐减小，合理性原则适用开始增多，并且在反垄断政策的实施中，法院开始不再明确区分这两大原则，而是同时考虑这两个原则，逐步实现了由二元判定模式向一元序列判定模式的转变。[4]

这种违法判定原则的演进在一定程度上说明了合理性原则在实践中有其值得适用的意义，最少在实践中它是对本身违法原则的发展，理论上的进步性和必要性则需要我们对比本身违法原则和合理性原则来取得理论依据。

三、本身违法原则与合理性原则的对比

余东华在《从“本身违法”到“合理推定”——美国反垄断违法判定原则的演进》一文中通过对判断标准和程序的差异、考查内容不同、两者体现的反垄断目标不同、理论依据和适用范围不同、司法成本不同等五个方面剖析了本身违法原则与合理性原则的差异。本人认为其分析在微观的判断垄断行为层面较为全面且具有合理性，但是这篇文章仅是对“本身违法”与“合理推定”本身概念上的对比，本文试图通过宏观的角度对本身违法原则与合理性原则加以对比。

（一）效率与公平

从反垄断的目标价值取向上来看，本人认为“本身违法原则”与“合理性原则”的区别在于“效率”与“公平”的取舍。在经济学中效率与公平是人们不断探索着的主题，作为经济学与法学结合的竞争法学也必然与公平效率存在千丝万缕的联系。

在反垄断法的违法确认原则中“本身违法原则”和“合理性原则”就与经济学中的“效率”与“公平”相契合。从18世纪60年代第一次工业革命开始，机器化大生产取代了原有的手工劳动，生产力水平大幅提高，推动了社会大分工，使大规模的商品交换成为可能，因此资产阶级开始了全球范围内的商品贸易，并逐步出现以营利为目的的跨国企业。作为营利性企业“效率”成为他们追求的首要目标，因为高效率背后带来的是高收益，为此效率也就成了当时社会生活的主旋律，工人提高工作效率来获取更多的收入，企业提高生产效率实现效益最大化，国家也会提高效率来增强国家实力。经济基础决定上层建筑，为此1890年7月2日，美国通过“谢尔曼反托拉斯法案”的目的也是以一个更加有“效率”的方法来杜绝有可能会破坏经济社会整体“效率”的垄断行为。谢尔曼法案规定：任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合或共谋，若以限制洲际或国际贸易或商业目的就是违法的；任何人进行垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断洲际或国际商业和贸易，是严重犯罪。根据规定只要符合“以限制贸易或商业为目的”或“进行垄断和企图垄断”这两个条件都是违法的，不需要考虑其他有可能的影响因素，这就是本身违法原则的判断方式。因而可以说“本身违法原则”是与当时社会所普遍追求的“效率”观念相契合的，原因在于上文已经提到本身违法原则具有节约司法成本和社会成本，提高预见性提高效率的优势。

经过100多年的反垄断司法实践垄断行为的判定标准之所以能由本身违法原则逐步向合理性原则演变，本人认为这也与社会价值追求的变化有关系。此时的人们追求的不单单是“效率”能带来的片面的经济效益，而是开始转向追求“公平”以创造一个稳定的社会环境来获取更全面的经济效益。正如恩格斯所指出，资本主义工业革命创造了比以往社会的总和还多的劳动生产率和生产力。然而另一方面资产阶级也试图实现雇佣劳动面前人人平等，并且主张法律面前人人平等，从而进一步增强劳动者的生产积极性以获取更多的经济利益。由此反映到商业行为——反垄断上就出现了反垄断违法判定原则却经历了从本身违法原则到合理性原则演进的现象。此时的反垄断调查开始综合考虑各方面因素以求公平的判断企业的行为是否设计垄断。1979年美国联邦政府控告BIM公司对其享有的音乐版权收取统一的许可费，控告的理由是“价格锁定罪”。[5]该控告是根据本身违法原则对BMI的行为进行定性，但经法庭调查判决该公司无罪，理由是该公司虽然锁定了价格，但是锁定价格的目的却在于降低消费者的交易费用。所以根据本身违法原则执行的价格锁定罪对其不适用。这个案件遂成为了价格锁定通过“合理性原则”判断转向“本身违法原则”的开端。

以上是我们通过对反垄断的目标价值取向的发展来对比分析“本身违法原则”与“合理性原则”区别点在于一方追求的是“效率”一方追求的是“公平”。

（二）法定证明与自由心证

从反垄断行为判定的证据标准上来看，本人认为“本身违法原则”与“合理性原则”的区别类似于“法定证明”与“自由心证”的区别，但又不完全等同。自由心证与法定证据是在诉讼活动中，法官判断证据证明价值的两种不同制度。[6]所谓法定证据是指法律事先对认定案件事实所需要的证据及证据的证明里做出明确规定，法官通过证据对案件事实的认定，其证据资格与证明力要受到法律规定的约束。自由心证是指法官在案件审理中，可以基于逻辑推理和经验法则对案件涉及证据的资格和证明力进行内心自由的判断，并形成关于案件事实的内心确信。之所以拿“法定证据”、“自由心证”与“本身违法原则”、“合理性原则”做类推比较是因为在反垄断诉讼中法官对垄断行为边界的界定需要由此判断。

本身违法原则与法定证据类似，是因为法官在对垄断行为的界定上不需要发挥自己的主观能动作用，只需要根据法律的规定，如果企业做出反垄断法禁止的行为即可判定其违法，而不用考虑其他可能与企业做出“垄断”行为有关的因素。著名的“电器供应商勾结案”恰可说明这一点。[7]“电器供应商勾结案”最后判决西屋、通用电器公司在内的多家电气公司因“抬高、锁定和维持”其产品的价格而违反法律的规定。案件中的法庭就是采用“本身违法原则”对这些电气公司做出有罪判决，而没有考虑到这些电器厂家现实的生产成本和其他企业带来的战等其他因素。

合理性原则与自由心证做比较是因为，合理性原则在判断垄断行为时与自由心证类似，允许法官在法律允许的条件和程序下对证据结合自己的经验加以自主的判断。例如前文提到的美国铝公司案。1937年美国联邦政府控告美国铝公司涉及近140项反垄断违法行为。经过4年的时间传唤了150多名证人写下多达50000页的法庭文件后，地区法院法官除对其中两项罪名保留意见外，推翻了其他的全部指控。[2]地区法院是如何推翻对美国铝业公司的上百条反垄断罪名呢？这要从工业科技的发展说起，众所周知铝的化学稳定性比较低所以人类迟迟未能掌握对铝的冶炼技术，但是1886年有人掌握除氧制铝技术并在1889年申请专利，随后授权美国铝公司使用。于是美国铝公司就凭借专利垄断了铝锭生产，期间美国铝业公司也持续进行技术创新，1937年专利期满后的38年间美国铝业公司持续占有美国铝业绝大部分市场。因此在当年被控告违反了“谢尔曼法”的第二条“任何人进行垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断洲际或国际商业和贸易，是严重犯罪。”中的进行垄断或企图垄断。地方法院根据综合考虑美国铝业对相关专利的拥有，持续的技术创新和对生产设备的完善等相关因素，认为美国铝业的“垄断”罪名不成立。

所以“合理性原则”能与“自由心证”类似，是因为合理性原则也赋予法官可以根据具体事实情况结合自身经验做出内心确认判决的权力。但是这个权力也需要约束也需要约束在制度的笼子里，比如合理性解释的范围、标准、程序、效力等问题都需要法律做出明确的规定。为此美国铝业的这起反垄断案也给我们留下了教训，政府对地方法院的判决不服提出上诉，终审法官汉德根据地方法院列出的事实，却以自己认为“合理的标准”，作出了判定美国铝公司违反谢尔曼法的判决，最终此案以美国铝业提交股权分拆方案而结束。

两个极端面前我们不难发现“合理性原则”相比“本身违法原则”有其进步意义，但是却对法官的经济素养和个人品质要求很高，为此也需要法律做出对合理性解释原则的限制，这样才能切实保护市场自由竞争。

四、对我国的启示

（一）明确我国反垄断法的立法目的

美国早期的反垄断法注重的是“效率”本身违法原则大行其道，是因为当时的美国关心的是宏观国家的利益，立法者们“以为”企业垄断会抑制市场竞争，造成物价上涨影响国家整体实力的发展，然而随着经济的发展立法者开始注重“公平”会结合更多的可能因素考虑，是否存在垄断的故意？是否实行了垄断行为？是否抑制了市场竞争？是否对消费者的权益造成侵害？

因此我国反垄断法的立法目的应借鉴美国反垄断司法史发展的经验，明确反垄断法所应该保护的法益，从宏观到微观综合考虑，不能以谁垄断来判而应以是否伤害了消费者利益来判。最后本人认为这也恰好解读了竞争法学界的一句名言，发垄断法不反对垄断，但反对进行和企图垄断。

（二）要发挥市场的基础性作用

理论来源于实践，经济理论理应以市场实践为根基。美国正是通过百年的反垄断司法实践才得以实现从“本身违法原则”向“合理性原则”的演变。经济理论在美国反托拉斯立法中大量运用，说明美国在反托拉斯立法中重视市场实践，而不是简单的通过政府干预去取代市场的基础性作用。党的十八届三中全会也明确指出要发挥市场在资源配置中的“决定性”作用，政府和市场是市场经济体系中互相作用的两个重要组成部分，协调好二者的关系是经济健康可持续发展的关键，政府是经济调控和管理主体，市场是资源配置的基础环节。为此国家立法在反垄断违法原则的制定上也应以市场为导向，以是否实质侵害市场经济利益为确立反垄断法违法原则的出发点。

（三）培养专业的经济法人才

在美国铝案中截然相反的初审与终审判决我们不难发现，法官在反垄断法案件审理过程中的关键作用。拥有良好的业务素质与个人品质的法官是反垄断法健康运行的必要条件。反垄断法主要涉及经济学问题，这就要求反垄断法的执法人员和法官具有相当的业务素质，综合运用经济思维与法学思维才能正确对竞争行为做出判断。[8]“合理性原则”的适用又给了法官一定的自由裁量权，这就在个人品质和道德操守上对这些法官提出了新的要求。

虽然2007年我国出台了《反垄断法》，然而由于缺少专业的人才，反垄断法并没有发挥出其应有的作用，国内对反垄断法的研究还多停留在法理分析层面而缺乏专业的经济分析，为此我们应该培养具有综合素质的经济法人才。（作者单位：昆明理工大学法学院）

参考文献：

[1]沈敏荣.论反垄断法中的违法确认原则[J].云南大学学报（法学版），2001，02：36-40.

[2]薛兆丰.商业无边界[M].北京：法律出版社，2008：32-50.

[3]沈敏荣.反垄断法的性质[J].中国法学，1998，（04）：74-80.

[4]余东华.从“本身违法”到“合理推定”——美国反垄断违法判定原则的演进[J].华东经济管理，2008，（09）：154-158.

[5]李晓新.溯源美国反垄断法：一切为了遏制经济强权[J].理论建设，2014，（04）：54-59+103.

[6]刘春梅.论自由心证与法定证据之关系[J].湖湘论坛，2004，（05）：47-48

[7]City of Philadelphia v.Wsetinghouse Electric，210F.supp.483，1961.

[8]吴汉洪，蒲艳.中国的反垄断政策：成就、困难和展望[J].中国物价，2013，（10）：29-34