作者简介：罗乐（1990-），男，汉族，重庆市人，经济学硕士，四川大学经济学院，国际贸易学专业，研究方向：国际商务管理。

摘要：银行保函在促进国际工程承包发展方面有着不可忽视的作用，但国际工程承包中的银行保函欺诈是承包商必须考虑的风险。它的产生既源自银行保函自身的特点，又与国际工程承包的特点相关。承包商在应对银行保函欺诈时应当注意事前预防和事后救济。但鉴于事后救济的难度，承包商的重点应当集中在预防措施上，同时兼顾事后法律救济。

关键词：国际工程承包；银行保函欺诈；原因；对策

一、综述

国际工程承包是以工程项目为具体对象的跨国境商业活动。它涉及到两个或两个以上的国家，面临的环境自然环境、政治环境和商业环境十分复杂，风险因素众多，并且相互影响。同时，国际工程承包普遍具有参与方多、规模大、周期长、专业面广、资金占用多等特点。因此，国际工程承包一直以来都公认为是一项高风险商业活动。业主为了最大程度降低自身风险，通常利用自身市场地位的优势，要求承包商向银行申请开具银行保函，作为其因各种主观或客观原因无法履约时对业主经济利益的一种保全。

但是由于银行保函自身的特点，使得在国际工程承包实践中时常会出现业主通过欺诈行为，骗取保函项下款项的行为，这无异于大大增加了承包商所面临的风险。本文将对国际工程承包中的银行保函欺诈做出分析阐述，具体结构如下：第一章为银行保函概述。从理论上简要阐述银行保函的含义、法律属性以及分类情况。第二章为银行保函欺诈原因。主要结合银行保函和国际工程承包的特点解释银行保函欺诈产生的原因。第三章为承包商应对银行保函欺诈的对策。

二、银行保函概述

（一）银行保函的概念

银行保函是指银行应申请人的要求向受益方开出的，担保申请人一定履行某种义务，并在申请人未能按规定履行其责任和义务时，由担保行代其支付一定金额、或做出一定经济赔偿的书面承诺[1]。

（二）银行保函的分类

从事实源头来看，没有承包商和业主之间的基础交易合同，就不会有银行保函。基础交易合同是银行保函产生的事实依据。但并不能因此认定银行保函的法律效力必须依附于基础交易合同。不同国家的法律在这一问题上有着两种不同的解释：一种观点认为基础交易合同是主合同，银行保函是依附于主合同的从合同；另一种观点认为银行保函独立于基础交易合同，二者具有平行的法律地位。由此，产生了两种不同的银行保函，即从属保函和独立保函。

在从属保函下，银行的付款责任的确立必须依照基础交易合同的规定，即索赔是否合理有效、银行是否受支付款项必须凭借合同条款以及合同实际履行情况予以认定。同时，银行也能够依据承包商在基础交易合同项下的抗辩理由对抗业主。

在独立保函下，银行的付款责任同基础交易合同完全分离。银行一旦向业主开具独立保函，其付款责任的确立仅仅以独立保函自身的条款和条件为依据，即只要业主提出索款要求并提示相符单据，银行不能援引基础交易合同的任何抗辩理由，必须向业主支付约定的金额[2]。

目前国际工程承包中所采用的银行保函绝大多数都是属于独立保函性质。

三、国际工程承包中银行保函欺诈产生的原因

国际工程承包中的银行保函欺诈主要是指业主根本没有向银行主张付款的权利，而通过伪造单据或滥用索赔权利向银行提出不公正的索款要求。国际工程承包中银行保函欺诈的产生源要来自银行保函自身特点和国际工程承包的特点。具体分析如下：

（一）银行保函的独立性

银行保函的独立性是欺诈产生的根本原因。如前文所述，目前国际工程承包中所使用的银行保函基本上是独立保函。在独立保函中，银行和业主之间的保证关系既独立于承包商和业主之间的基础交易关系，也独立于承包人和银行之间的委托合同关系，若业主向银行提出索款要求，作为保证人的银行不享有任何抗辩权，只要受益人提出的索款要求符合保函规定，银行就必须付款。付款条件大体上来说有三种：第一，见索即付。该种付款条件是国际工程承包中最流行的一种方式。见索即付对业主最为有利，业主只需要向银行提出索款要求，无须提供任何承包商违约的证据，银行就必须支付所担保的款项。更重要的是，业主还有权就全部担保金额向银行提出索赔而不需要提供他实际遭受损失的数量及证据。因此，业主完全可以在不具备任何索赔权利的时候，通过滥用索赔权利而进行欺诈。第二，凭第三方出具的单据付款。这是指只要业主提交了符合保函规定由第三方出具的条件化单据，银行在确认了单据的表面相符性之后，应当立即无条件向业主支付款项。银行无权要求业主提供任何其他承包商违约的证据，也无权对基础交易是否有效进行调查。在此种付款条件下，业主很可能通过伪造单据骗取担保款项。第三，凭业主提交仲裁裁决或法院判决付款。此条件下银行只有在收到了承包商应向业主承担责任的裁决或判决之后才能付款。这种付款条件可以有效的杜绝欺诈的发生，但是在国际工程承包中很少使用。

（二）保函欺诈的法律制度的缺陷和差异

虽然，目前各国法律在应对银行保函欺诈问题上普遍采取“欺诈例外原则”作为对独立性的限制，即受益人索款时存在欺诈或滥用权利的话，银行有权以此作为抗辩拒绝付款[3]。但是在保函欺诈的认定和法律适用的问题上各国存在不同的差异，相关的法律规定也不够完善。多数国家法院对银行保函欺诈通常采取十分严格的认定标准。因为在法院看来，利用“欺诈例外原则”进行抗辩存在被滥用的可能，从而破坏银行保函在国际贸易贸易和金融活动中提供可靠担保的功能。

四、应对银行保函欺诈的对策

（一）严格履行项目合同

从项目管理的角度来看，国际工程的核心工作是合同管理。工程的各个阶段都是围绕项目合同展开的，合同规定应该成为承包商的行事标准。同时，在施工过程中面临各种风险时，承包商采取的应对措施必须符合项目合同的规定，避免给业主留下任何索赔的口实。另外，承包商在处理风险以及与业主沟通时要注意保留证据和相应的书面记录。因为在应对银行保函欺诈时，这些证据和记录能证明承包商无违约行为或业主存在违约行为。

（二）避免开具见索即付保函

见索即付保函的付款条件规定，业主只需要提交承包商有违约行为的书面申明，银行在收到该申明后应对履行付款责任，并无权业主提供能够证明承包商违约的证据。其风险之大以至于被人们称作“自杀性保函”。这类保函被业主用于实施欺诈的难度最低，对承包商的风险最大。因此承包商应该尽量避免开具见索即付保函，若实在无法避免则应该提前购买保险来转移风险。

（三）增加业主提交索赔单据的难度

在采用凭出示单据付款的银行保函中，银行的审单义务只限于“表面一致性”，即银行只注重单据的形式是否合规，而不管有无违约事实。但银行在审单时对单据的形式合规有着严格的要求。因此，承包商可以在保函中声明业主索赔时所提交单据的具体名称、种类、签署人、提交时间以及具体方式等细节，利用银行严格的单据形式审查增加业主提交索赔单据的难度。

五、结语

在国际工程承包中，银行保函在弥合业主和承包商间不信任、促成交易等方面有着重要作用。其独立性和高效性对国际工程承包的发展起到了催化剂的作用。但是，承包商也应该重视伴随银行保函特点和项目工程特点而生的银行保函欺诈风险。承包商应当有针对性的实施事前预防措施，避免欺诈的发生或为业主实施欺诈增加难度。同时在欺诈发生后，承包商应当及时采取法律救济措施。（作者单位：四川大学经济学院）

参考文献：

[1]黎孝先.王健.国际贸易实务（第五版）.对外经济贸易大学出版社.2011：207

[2]姚新超.国际贸易惯例与规则实务（第三版）.对外经济贸易大学出版社.2012：524

[3]卞雯淼.卞昊.银行担保中的欺诈例外与法院禁令的运用.对外经济贸易大学学报.2003.3