李　超

(1.苏州工业园区服务外包职业学院，江苏 苏州 215123；2.华东政法大学 法学院，上海 201620)



古德诺关于民初中国宪法体制的构想

李超1,2

(1.苏州工业园区服务外包职业学院，江苏 苏州 215123；2.华东政法大学 法学院，上海 201620)

早在1913年来华赴任之初，古德诺针对民初中国的现实条件和历史传统，提出了一套较完整的宪法体制构想。政体问题是该构想的主体内容，核心观点是在美国式总统制的基础上进一步强化大总统的地位和职权，确立行政权占绝对主导地位的宪法体制；该构想与袁世凯在1914年建构的“宪法体制”拥有很大程度的一致性。古氏的制宪理想在表面上收获了充分的实践结果，但最终事与愿违，在袁世凯的帝制复辟运动中遭遇破产。

古德诺；民初；宪法顾问；宪法体制；政体构想

一

民国初年，袁世凯执掌的北洋政府聘请大量外籍专家担任顾问，俨然采取一种“顾问政治”的统治模式。1912年4月北洋政府发布聘请告示，试图招聘一些外籍专家来华担任法律、币制、铁路和邮政等方面的顾问，到1913年5月，受雇于北洋政府的外籍专家已达21人，包括宪法顾问、政治顾问、司法顾问、军事顾问、交通顾问、审计处顾问、公债处顾问和监政处顾问等[1]。其中法律顾问4人，分别是宪法顾问美国人古德诺、宪法顾问日本人有贺长雄、宪法顾问法国人巴鲁和司法顾问英国人毕葛德。最受学界关注的无疑是古德诺，相关研究成果已相当丰富，不过就他关于民初中国宪法体制的构想未作具体细致的论述，仍有深入探讨的空间①。

古德诺(Frank Johnson Goodnow，1859—1939)来华赴任前是哥伦比亚大学的法学教授，主要研究领域为行政法学，代表作有《比较行政法》(1893年)与《政治和行政》(1900年)。通过卡耐基国际和平基金会的引荐，他与北洋政府于1913年3月15日签订了为期3年的聘用合同，于同年5月3日抵达北京，正式任职，名义上隶属于国务院法制局管辖，而实际主要效力于袁世凯。后来他为了担任约翰·霍普金斯大学校长，与北洋政府于1914年7月重新签订合同，聘期从1914年8月3日至1916年5月2日，并于同年8月返美，将顾问事务委托给另一法学教授美国人韦罗贝负责。1915年7月再度来华，在此次未满两月的逗留期间，他应邀为袁世凯撰写了一份“国体”问题备忘录，不料该备忘录旋即被译成中文，题为《共和与君主论》，发表在《亚细亚日报》(1914年8月3日)上，使他陷入袁世凯复辟帝制的舆论漩涡，备受争议。

其实早在1913年来华初期，古德诺便参与了以北洋派和革命派为主要政治势力的制宪之争，先是拟制了一份“古氏宪草”，后又撰文指责“天坛宪草”的诸多问题，还多次接受记者关于制宪问题的访谈，针对民初中国的宪法体制提出了一个较完整的构想。可以说，该构想延续了他一贯以行政权为主导的宪法学思想，还融入了中国的现实条件和历史传统，体现的是一位外籍法学专家对民初宪政事业建设的思考，有助于我们更客观全面地认识近代中国的宪法史。

二

古德诺针对民初中国宪法体制的具体构想集中体现在“古德诺宪草”和《中华民国宪法案之评议》两篇文章中。前文的正式全称为《中华民国宪法草案》，共6章27条，章节未设小标题，主要观点和主张大致如下：

一方面是政体问题，这是古氏宪法体制构想的主体内容，而且集中体现在行政权和立法权两大国家权力的关系上。古德诺力主建立一套行政权主导下的宪法体制，并反对中央政府关于行政权的行使受到立法权或立法机关的牵制。最明显的表现莫过于他在《中华民国宪法案之评议》一文中对“天坛宪草”的指责，历数立法权对行政权的六大干涉：“国务总理之任命必经众议院之同意，一也；众议院得随时随事以暂时过半数之同意为不信任之决议，二也；国务员不信任投票时大总统免其职，三也；国务员赞襄大总统对于众议院负责任，四也；大总统所发命令及其他关系之文书，非经国务员之副署不生效力，五也；两院议员得质问国务员并得要求其到院答复，六也；凡兹规定，其用意在使大总统于行事宜完全失其权力，而一切管理之权，乃操诸众议院之手。”[2]119

古德诺主张政体制度应参照美国，采取美国式的总统制。不设立国务院及国务总理，行政权直接归属大总统，行政部分的各部首长由大总统任免，对大总统负责，不对议会负责，大总统是国家最高行政首脑。古德诺认为就民初中国的现实条件和历史传统而言，总统制显然比内阁制好。其一，中国自古以来缺乏议会制的政治传统。“盖中国尚无议院之习惯，故不宜于议院政治。今欲希望议院发达，真能于政治上占一有权力之地位，盖非一朝一夕之事矣。”[3]其二，中国不具备可以施行内阁制的现实条件。“夫以今日而论欧洲各国之人民，至少亦有半世纪自治之经验，而其成效，犹仅若此。中国立宪制度方始萌芽，若用此制度，更复何望乎？”[2]119其三，民初中国的燃眉之急是需要一个强有力的中央政府，需要行政上的中央集权。“夫今日中国所最重要者，在有一强固之政府。政府之政策，必使之见诸施行。”[2]120又如：“以中国目前情势观之，自以得一强固长久之政府，为最要之图。此数年间，民国欲得良好之结果，必于国家财政全部改良，而法律之关于行政之管理，与夫人民私权之关系者，亦须大加厘订，而后可望政治之起色。然欲于是数者，求其整顿，则非使所采用之政策，永久而不遽变，盖无望其有成矣。”[4]390

总统制的核心内容主要体现在大总统的人选和职权上。古德诺主张大总统人选必须拥有中国国籍，年龄35周岁以上，在中国住满10年，任期6年，可以连选连任，只需由国会参众两院共同选举产生，不必采取普选制度。主要职权有军队统帅权，文武官员的人事任免权，赦宥权，缔结外交条约等外交权，颁布法律和各种条例的权力，戒严权，解散国会的权力，法案的提出权、参议权和否决权等。可见，他针对民初中国所构想的总统制比起美国式的总统制，大总统的地位和职权有过之而无不及，堪称一种“超级总统制”。

值得注意的是，古德诺的政体观是充分建立在具体问题具体分析的基础上，离开特定对象，单纯比较政体优劣利弊是没有意义的。针对民初另一大政治势力国民党关于内阁制的制宪主张，他的观点是“为时尚早”，也并非持始终排斥的观点，建议国家各项建设走上正轨后再施行内阁制更好。“此数者既达目的之后，彼时民国，如采用法制，或较为有益。倘届时情势果属如此，则宪法未始不可修正，起草者久有此观念，故于修正宪法一层手续，不为过难。”[4]390可见，他的政体观带有实用主义和实事求是的思想倾向。正如有研究者分析的那样，古氏认为近代中国宪政建设的关键“不在于共和制还是君主制这样的‘面子工程’，而是如何‘多快好省’地推进现代国家建设”[5]。另一方面，是宪法体制的其他组成部分。虽然古氏论述不多，但大概的基本观点仍依稀可见。例如，主张司法制度参照德日等大陆法系国家，采取“二元制”诉讼体制，在普通法院之外单独设立专门管辖行政诉讼事务的行政法院，即延续清末以来的平政院设计思路，而且法院应独立行使司法权，实行薪酬法定和法官终身制等。又如，主张保留地方的省制度，采取地方分权原则，在行政权和立法权之外的地方事务上应充分给予地方自主权，兼顾国家统一和地方自治，地方制度应单行拟定不必入宪等。再如，主张宪法条文只需起到提纲挈领的作用即可，不必面面俱到、详尽完备，而且修改程序不必繁琐严苛，应保持一定柔软性，以便日后修订等。

三

民国初年围绕制宪权的争夺战最终以北洋派政治势力大获全胜收尾，突出标志是1914年“宪法体制”的逐步确立，而其中的核心部分是取代《临时约法》的《中华民国约法》(也叫“袁记约法”)之公布，从而袁世凯试图抛开南方革命派苦心经营的“法统”，建构起一套基于清帝退位诏书的“法统”。关于古德诺和1914年“宪法体制”的关系，有研究者认为古氏是新约法幕后的主要设计者：“因为《中华民国约法》赋予袁世凯以绝对的专制独裁权力，历史学家称之为‘袁记约法’。同时，又因为这部约法主要是在古德诺等人指导下制订而成的，故也有人称之为‘古德诺宪法’。”[6]

古德诺的构想和新约法在政体问题上存在相当程度的一致性，而且在其他方面，他主张采取一院制议会机关和大总统任职条件与时间等建议，也同1914年出台的相关法律法规基本吻合。虽然新约法表面上参照了当时世上诸多立宪国家的宪法文本，甚至包括日本和德国等君主立宪制国家的宪法文本，但最主要的参照对象还是美国宪法，最明显也是最重要的体现则是采取了总统制的政体，而且变本加厉，赋予大总统的地位之高、职权之大，堪比专制政体下的君主，在某种意义上也可认为是一种“超级总统制”政体。可以说以新约法为核心，以袁世凯为首的北洋政府通过所谓“约法会议”的特设造法机关，在1914年逐步建立起了一套以行政权占据绝对主导地位的“宪法体制”。虽然制宪工作还未启动，正式的宪法还未公布，但以新约法为核心，加上《参政院组织法》《修正大总统选举法》和《国民会议组织法》等多部配套法律法规的出台，“袁氏宪法体制”的精神和特征表露无疑，企图集权和专制的统治野心已路人皆知。

但古德诺却对新约法给予了较高评价：“欧洲之政俗，注重立法部。亚洲之政俗，注重行政部。未可以此例彼。故对今日所新修之约法，欲知其结果之良否，必先研究其能否适宜于中国之国情……使中国历久相传之君主政体，变而为共和政体，得以宴然无事，而绝不生妨碍于其间为宗旨……凡用内阁制之国情，其人民于代议制度已早有数十百年之经验，而中国固无此也。且用内阁制之国，多系君主国，其用此制者，盖以世袭之君主常不负责，故必得一负责任之内阁，而中国又非其例也……新约法变内阁制为元首制，若以美之先例言之，此制实为共和国之良法……新约法给予政府之权，有远过于美国者……惟中国习惯本重行政，不重立法。今在除旧更新之始，人心未定，故不可不暂存旧制，而偏重行政之权……此种约法施诸久行专制之亚洲，必有良好之结果……盖约法规定，多本于日本之宪法。……大总统之权，同于日本之君主， 而与立法之关系，亦与日本君主与国会关系同，此种政治在日本行之已有明效大验，日本如此，中国何独不然。”[7]

诚然，作为外籍法学专家的古氏，抱着具体问题具体分析的态度，从法律移植的角度出发，针对民初中国的宪政事业建设问题提出了看似中肯客观的见解，但这种“书生之见”在中国经常遭遇夭折，事与愿违。后人回顾这段历史，才认识到以袁世凯为首的北洋派政治势力，甚至包括国民党为首的革命派政治势力并未真正全心全意从国家利益和宪政事业的大局出发，表现出更多的是私利私见的激烈角逐和永不妥协。大约10年后，古氏在他的封笔之作《解析中国》中对民初的制宪之争感慨道：“大总统袁世凯的支持者和国民党占优势的国会之间发生了残酷的派系斗争，为了派系斗争和个人的利益，国家的利益就只能成为一件牺牲品了。”[8]

从客观上说，古德诺为袁世凯“打赢”民初那场制宪权争夺战作出了一定贡献，提出的制宪观点和主张基本符合袁世凯对制宪和统治的心理预期。所以1914年“宪法体制”的精神和特征同他针对民初中国所构想的宪法体制拥有很大的相似之处。至于古氏究竟在多大程度上参与并影响了新约法及几部配套法律法规的拟定，还未发现真正有力的证据。但可以判断的是，作为宪法顾问的古氏希望通过自己的理论和构想，来帮助民初中国逐步建设成为一个共和制宪政国家。

最后值得一提的是，拥有制宪权的袁世凯在1915年春终于启动了正式的制宪工作，但这次制宪工作完全没有两年前那次制宪的举国关注和沸沸扬扬。虽然古氏和有贺长雄在这次的宪法起草委员会中名列顾问，可以直接参与制宪工作的讨论，但这次制宪工作本身变得名不副实，就连起草委员们也无心无意。因为袁世凯及其拥趸们的工作重心早已转移到了复辟帝制的策划上。正如资中筠先生所论：“关于中国，有一点往往为论者所忽视的是，全文有一个重要的大前提是‘立宪’。在论述共和与君主的优劣时，其出发点始终是如何对实行宪政更有利，均不是指恢复旧式的君主专制。”[9]恰逢此关键时期，古氏在不经意的情况下刊登了讨论君主制与共和制优劣利弊问题的《共和与君主论》一文，舆论评价的后果自然可想而知。正如唐德刚先生所写：“古德诺这个洋顾问，再怎么招待洋记者来痛加批驳，也是枉然。加以约翰·霍普金斯大学开学了，古校长不得不于月底匆忙离华返校，人去楼空，杨度就变成古顾问君宪救国的代言人了。”[10]

注释：

①近年来国内学界关于古德诺的论文主要有：资中筠的《关键在立宪》(载《读书》1998年第11期)，任晓的《古德诺与中国》(载《读书》2000年第7期)，阙光联的《古德诺与民初中国政治》(载《百年潮》2004年第4期)，张学继的《论有贺长雄与民初宪政的演变》(载《近代史研究》2006年第3期)，朱志辉的《法律顾问的古德诺还是中美外交的古德诺——基于法律职业的思考》(载《重庆工学院学报(社会科学版)》2007年第3期)，李云波的《古德诺与洪宪帝制关系研究述评》(载《齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版)》2011年第8期)，以及田雷的《最坏的政体——古德诺的隐匿命题及其解读》(载《华东政法大学学报》2013年第5期)等。

[1]佚名.中央外国顾问一览表[J].东方杂志,1913,10(5):42.

[2]王健.西法东渐:外国人与中国法的近代变革[M].北京:中国政法大学出版社,2001.

[3]李贵连.民国北京政府制宪史料:第4册[M].北京:线装书局,2007:507.

[4]夏新华.近代中国宪政历程:史料荟萃[M].北京:中国政法大学出版社,2004.

[5]田雷.最坏的政体:古德诺的隐匿命题及其解读[J].华东政法大学学报,2013(5):31.

[6]张学继.古德诺与民初宪政问题研究[J].近代史研究,2005(2):158-159.

[7]陈茹玄.中国宪法史[M].台北:文海出版社,1985:68,71.

[8]古德诺.解析中国[M].蔡向阳,李茂增,译.台北:国际文化出版公司,1998:112-113.

[9]资中筠.关键在立宪[J].读书,1998(11):136.

[10]唐德刚.袁氏当国[M].桂林:广西师范大学出版社,2004:166.

(责任编辑：李晓梅)

Theories of Goodnow’s Constitutional Consultant in the Early Republic of China

LI Chao1，2

(1.Suzhou Industrial Park Institute of Service Outsourcing, Suzhou, Jiangsu 215123, China； 2.Law School, East China University of Political Science and Law, Shanghai 201620, China)

As early as 1913, based on realistic condition and Chinese history traditions, Goodnow offered a set of theories of constitutional system. The question of regime was the main content of the theory. The key viewpoint was reinforcement of the president’s status and mandate, establishing executive authority, holding dominant position. The theory seemed like YUAN Shikai’s constitutional consultant in 1914. Apparently, Goodnow’s constitutional ideal was realized. But finally on the contrary, in the restoration of the imperial Yuan, his ideal finally came to an end.

Goodnow; early Republic of China; constitutional consultant; constitutional system theory; theory of regime conception

2016-01-29

李超(1985—)，男，福建宁德人，苏州工业园区服务外包职业学院讲师，华东政法大学法律史专业博士研究生，研究方向：比较法律史。

K258

A

1674-0297(2016)04-0037-04