冉克平

内容摘要：现阶段，我国有关产品设计缺陷的案件逐渐增多，并成为判断产品责任的疑难问题。针对产品设计缺陷案件，应当适用过失责任原则，以改变产品责任一律适用严格责任归责原则的局面。我国现行法规定的不合理危险与国家标准、行业标准不足以适应产品设计缺陷案件的要求、司法实践中的认定欠缺说服力，可以借鉴“风险—效用”标准予以完善。在运用“风险—效用”规则时，受害人原则上应该提供缺陷产品的“替代性设计”，并由法院对该替代设计的边际收益与边际成本予以权衡，以此作为认定产品设计是否具有“不合理危险”的具体标准。

关键词：设计缺陷 严格责任 风险—效用 合理替代设计 过失责任 不合理危险

一、问题的提出

在产品责任之中，缺陷的认定具有决定性的意义，因为它决定了责任与非责任的界限，是产品责任案件的最基本要求。〔1 〕比较法上，产品缺陷通常被分为制造缺陷、设计缺陷及警示缺陷。〔2 〕就制造缺陷而言，通常可以根据偏离预期设计这一外部标准来衡量，即原告可以通过对比缺陷产品与正确制造的产品，使缺陷得以呈现；与制造缺陷相比，设计缺陷引发的危害更为广泛，受害者往往人数众多，是一种更加严重的产品缺陷，例如汽车上的安全气囊无法正常打开，电动工具缺乏适当安全防护装置等。由于产品设计缺陷不存在比较的对象，也就没有类似制造缺陷的客观标准，其判定因而被认为是产品责任领域中最为复杂的问题之一。〔3 〕

现阶段，我国有关产品设计缺陷的案件逐渐增多，并成为判断产品责任的疑难问题。例如，近年来见诸报端的“奥迪斯”电梯因设计缺陷致人损害的案件、丰田汽车因油门存在设计缺陷导致伤人的事故等。从我国现行法律看，无论是《产品质量法》还是《侵权责任法》，采取的都是笼统的“产品缺陷”一词，并未对产品缺陷进行分类。对于产品缺陷的认定，以产品具有“不合理的危险”与产品不符合国家标准、行业标准作为依据。〔4 〕由于该认定标准忽视了设计缺陷的特殊性，针对日益增多的产品设计缺陷案件，司法实践中对产品设计缺陷的判定往往比较模糊，缺乏可操作性，导致不利于产品消费者、使用者权益的后果。

鉴于产品设计缺陷在产品责任中具有日益重要的地位，笔者拟采用比较法的分析方法，对发达国家立法与判例中的设计缺陷及其认定进行论述，并结合我国司法实践中的案例进行评析，以期从理论与实务两个方面发展与完善我国的产品责任制度。

二、产品设计缺陷的涵义与类型

（一）产品设计缺陷的涵义

产品设计是在制造产品之前预先形成的构思、方案、计划、安排、图样等，其是产品制造的前置阶段，任何产品均需要经过设计才能投入生产、制造。在产品责任法上，设计缺陷通常是指由于设计的原因，使得产品具有内在的缺陷，从而会给使用者造成不合理的危险，并且这种危险可以通过切实可行的替代设计有效地消除或减低。〔5 〕设计缺陷与制造缺陷最明显的区别在于：前者主要因为设计方案如产品结果、配方等问题缺乏科学合理的考虑，从而导致同批次产品均有缺陷；后者是因为没有按照良好的设计方案进行制造，通常仅有部分产品具有缺陷。

设计缺陷具有以下特点：第一，设计缺陷是由于产品的设计方案本身存在不合理的危险而导致，因而基于该设计方案生产的所有产品均属于设计缺陷产品。第二，设计缺陷的判断相比其他缺陷而言更为复杂。对于制造缺陷而言，可以根据偏离预期设计这一外部标准来衡量，即原告可以通过对比缺陷产品与正确制造的产品使缺陷得以发现。但是，对于设计缺陷而言，由于设计缺陷是一条生产线的全部产品均具有缺陷。这意味着需要证明的范围较广，难度更高，因而设计缺陷的判断被认为是产品责任领域中最为复杂的问题。〔6 〕第三，设计缺陷具有“多元化”的特征。产品在本质上是诸如安全、效用、成本、美观、经济性及市场需求等多种功能或要求的有机统一体，而这些因素对产品设计来说具有几乎同等的重要性。因此，生产者在进行设计选择时，必须对上述种种因素进行慎重的权衡取舍。〔7 〕设计缺陷的上述特征意味着设计缺陷的认定不应该以绝对安全为基准，而应该以社会最优的安全水平为根据。

（二）比较法上设计缺陷的案件类型

设计缺陷案件在产品责任诉讼中具有非常重要的地位。在20世纪60年代末70年代初，出现了爆发性的产品设计诉讼案件。以设计缺陷为由提起的诉讼，只在两类有限的案件中获得过胜诉。具体而言：

第一，瑕疵设计案件。如果原告可以证明产品设计导致产品无法发挥预定的功能，即设计存在弄巧成拙的危险以致于造成损害，法院会将设计缺陷像制造缺陷一样来对待。甚至考虑到制造缺陷和粗心造成的设计错误具有功能上的相似性，很难看出缺陷属于制造缺陷还是设计缺陷。在Greenman v. Yuba Power Products， Inc.案中，加州法院的判决指出，造成原告损害的缺陷是家用动力车床上一根固定螺丝发生松动，造成木头片飞出了车床，打中了原告。意见书没有澄清的问题是，原告所用机械上的螺丝是否存在安装错误，如果是，这个车床就存在制造缺陷；或者螺丝符合车床的规格，这种情况就属于缺陷设计。无论如何，由于固定螺丝自身存在违反自身用途的特征，法院也就毫不费力地认定了产品存在缺陷。〔8 〕《侵秘法第三次重述：产品责任》承认了产品故障背景下制造缺陷和设计缺陷的可互换性。因此，在第3条评论b的“事实自证”部分中，允许根据产品无法按明显的预定方式发挥功效推定产品存在缺陷。

第二，传统上，法院要求被告为缺陷设计承担责任的第二种案件类型是明示保证案件。在这类案件中，出售者明确地保证产品工作的安全性，不会对原告产生损害。因此，只要致害性设计没有达到被告作出的安全承诺，受伤原告都可以以明示保证起诉。例如，在Forbes v. General Motor Corp.， 2006Miss. LEXIS 285案中，原告汽车的前端撞上了另一辆汽车，造成原告严重受伤。虽然碰撞的强度足以损坏汽车，但是汽车的气囊却没有发挥作用。初审法院指示陪审团作出有利于被告的裁断。密西西比州最高法院撤销了初审判决，要求重审，认为陪审团能够发现制造者违反了使用者手册上的明示保证，该明示保证规定，如果前端碰撞“足够严重”，气囊就会打开。

三、产品设计缺陷适用的归责原则：对严格责任的质疑

（一）比较法上产品严格责任的突破

1963年，美国加利福利亚州最高法院在Greenman v.Yuba Power Products， Inc.案中正式确立了严格产品责任原则。在该案中，法官认为，即使制造者并无过失，公共政策也要求责任由在某一件产品投入市场前最能有效减少产品所含有的致人身伤害危险的人即制造者来承担。〔9 〕1965年《侵权法重述第二版》第402A条遂将严格责任作为产品责任的归责原则。其后，美国多数州均接受了该条规定的严格责任，从而使严格产品责任在美国多数州得到实施。在产品因制造缺陷致人损害时，无论制造者对产品的生产制造过程是否满足了合理谨慎的标准，均对其施加严格责任。在此情况下对生产者适用严格责任，能够使其在产品的安全方面有更多的投入。在严格产品责任确立的初期，绝大多数的产品责任案件是针对产品中的制造缺陷而进行的诉讼，针对设计缺陷和警示缺陷的诉讼比较鲜见，而关于产品缺陷类型划分的理论发展尚不充分。〔10 〕

20世纪70年代以后，有关产品存在设计缺陷的案件逐渐发生。所谓产品设计缺陷、通常是指由于设计的原因，使得产品具有内在的缺陷，从而会给使用者造成不合理的危险，并且这种危险可以通过切实可行的替代设计有效地消除或降低。〔11 〕从类型上看，产品设计缺陷包括结构设计具有缺陷、缺乏保护装置以及缺乏足够的适应性等。产品设计缺陷类型的出现，理论上对于产品责任的归责原则是否应统一适用严格责任产生了显著的分歧。有学者认为，《侵权法第二次重述》的起草人并没有考虑设计缺陷与警示缺陷，第402A中的规则旨在适用于制造缺陷，而非设计缺陷和警示缺陷。〔12 〕多年来，许多法院虽然声称已经将严格责任适用于设计缺陷案件，而实际上适用的是类似过失的责任原则。〔13 〕许多人已经意识到虽然法院在名义上对于设计缺陷适用严格责任，但实际上在决定是否承担责任上适用的是过失责任的标准。〔14 〕在Nacci v. Volkswagen of America Inc.一案中，法院认为，对于产品设计缺陷而言，适当的标准是看该设计是否具有如此大的损害风险，以致一个通常谨慎的人，如果作为制造者会采用一项不同的、当时存在的设计从而大大降低伤害发生的可能性。〔15 〕在General Mptors Corp. v. Edwards一案中，法院认为，要证明设计缺陷的成立，原告必须证明一项更合理的、实际可行的替代设计在制造商制造该汽车的时候存在。制造商的法律义务的范围取决于两个因素：（1）危险的可预见性；（2）可以避免该危险的替代性设计的可行性。〔16 〕

上述理论上的争论与司法中的判例极大地影响了美国的产品责任制度。1997年《侵权法重述第三版：产品责任》第2节a款虽然沿袭了对制造缺陷适用严格责任的做法。但该节b款和c款却明确指出，为制造缺陷发展起来的法律规则，并不适用于解决因设计缺陷和基于缺乏使用说明或警示的缺陷引起的赔偿请求。相反，设计缺陷和警示缺陷要求原告举证证明产品可以被更加合理地加以设计或者更加合理地提供使用说明或警示，从而使之更为安全。易言之，对于产品设计缺陷与警示缺陷，其采取的是传统上用于判断行为人是否存在过失的合理性标准。〔17 〕由此可见，在严格责任被适用30年之后，《美国第三次侵权法重述》对于设计缺陷和警示缺陷从严格责任转换为过失责任。

在德国，因生产者责任适用的是《德国民法典》第823条第1款规定的过错责任的一般条款，由此导致受害人就过错的证明比较困难。〔18 〕1968年德国联邦最高法院在“鸡瘟案”中正式引入了举证责任倒置的规则，即“任何人依正确的方法使用工业产品，因该产品具有制造缺陷，致使该法典第823条第1款所保护的法益受到损害时，生产者必须阐释产生缺陷的事实过程，并证明其对于缺陷的发生并无过失”。〔19 〕后来，德国联邦最高法院将这一举证责任倒置的规则从制造缺陷扩张至设计缺陷。〔20 〕

但是，随着1985年《欧共体产品责任指令》的实施，整个欧洲的产品质量法发生了根本性变化，欧盟指令明确采取严格责任。〔21 〕为使产品责任制度的基本内容与指令的要求相一致，德国在1989年制定《产品责任法》规定的制造者责任适用严格责任。依据该法第3条，对缺陷的定义从以制造者的行为作为基准转变为以产品缺陷为基准。因此，在适用产品责任时，只要能够肯定是由产品的客观缺陷导致的损害，则受害人不仅无须举证制造者的过错，也无须举证生产者客观上违反了注意义务。〔22 〕易言之，只要产品有缺陷，制造者的行为就被认定不当。对此，有学者认为，这种简单等同对待的态度是粗野的，对制造者施加严格责任也许是无可厚非的，但如果只是为了某种结果愿望就在无法对制造者应该如何行为加以特定化的情况下认定他们的不当行为则是错误的。因此，产品责任法有必要被拉回到侵权行为法的一般原则中去考察。只有这样，合理谨慎之人的标准才能确保其可信性和由可信性带来的创造性。〔23 〕这一观点在司法实务中得到了体现，虽然德国产品责任中规定的制造者责任适用的是严格责任原则，但是实务中仍然多适用民法上的生产者责任。〔24 〕由此可以看出，在德国法上，因产品致人损害时，过错责任和严格责任在这一领域内呈现一种融合的交错状态。

从上述美国与德国有关产品设计缺陷适用的归责原则来看，产品责任一律适用严格责任的规则已经被打破，尤其是针对产品设计缺陷案件时，开始适用过失责任原则。产品设计缺陷适用严格责任与过失责任的区别在于：在严格责任之中关注的是一件产品经过专门设计以后体现出来的特殊危险，而在过失责任之中关注的是生产者设计与出售这件产品的行为表现是否合理。在实行严格责任时，生产者要承担比实行过失侵权责任更多的义务，因为适用严格责任会先入为主的假设它是明知产品具有危险性的；反之，适用过失责任的情况下，若生产者设计出售的产品符合现有知识技术水平，虽然设计的产品具有危险，但生产者的行为可能完全称得上是合理的，即没有过失。〔25 〕

（二）产品设计缺陷适用过失责任的理由

笔者认为，产品设计缺陷应该适用过失责任而非严格责任，主要有以下理由：

其一，产品严格责任针对的是制造缺陷，在设计缺陷中对生产者课以严格责任有违立法本旨，有失公平。在制造缺陷中对生产者课以严格责任，意味着无论其在制造过程中是否尽合理注意的义务，其都必须对其制造出的缺陷产品负责。这实际上也是严格责任的立法初衷，即使制造设备依最新的科技水平且由具有专业知识受严格管理监督之人来制造产品，仍有可能发生制造缺陷，使得产品具有危险性。〔26 〕相比消费者，生产者更有能力承担损失，而且还可以通过产品价格与责任保险制度适当的转移因适用严格责任而承担的风险。相反，产品设计缺陷的存在与否不是根据产品的状况来判断的，而是要考察在产品被投放入市场时，什么样的科学知识和技术水平已经能为产品的设计者所知。如果在设计缺陷案件中对生产者适用严格责任，只要受害人陈述其在使用产品中受到伤害的事实，即可因设计缺陷获得赔偿。这实质上是让生产者对因产品设计中包含的未知风险承担严格责任，意味着生产者需要对不能知道的危险进行产品设计，由此产生的后果无异于是让生产者承担绝对责任。〔27 〕

其二，对于因设计缺陷致害案件适用过失责任，是平衡生产者的设计风险与消费者权益保护的杠杆，符合利益衡量的要求。在产品致人损害时，立法者不得不考虑的是，在现有的科学知识和技术水平条件下如何妥当地平衡生产者与消费者的利益。一方面，生产者应当承担有限的责任而非绝对责任，以产品生产者是否具有过失为限度，使一部分生产者尽到谨慎注意的义务，从而免于被惩罚，而使另一部分生产者因自身的疏忽而承担责任，这符合市场竞争和优胜劣汰的规则；另一方面，对消费者而言，虽然严格责任更有利于保护消费者的权益，但对于设计缺陷施加过于苛刻的责任标准，生产者不得不考虑推出新产品所面临的风险，或者以损害产品功用的方式修改原有的设计以消除危险。因为在严格责任的条件下，即使某些产品造成损害的危险很偶然或几率很小，该产品也会被认为具有设计缺陷。这样，消费者选择产品的机会以及获得有效产品功用的自由势必会大大减少。基于产品责任的政策的考虑，对设计缺陷和制造缺陷适用同样的原则是不符合逻辑的。〔28 〕

正如学者所言，虽然严格责任的观念在当代的产品责任法上逐渐显示，但这一观念在该领域的发展却是基于一个误解。只要严格责任仍然仅适用于缺陷产品，并且缺陷的概念或多或少是过错标准的重新表述，就不存在真正意义上的严格责任。大西洋两岸的情形大都如此，例如《美国法重述》和《欧盟产品责任指令》第6条无不反映着这一点。在这些制度中，设计瑕疵的责任实际上是以某种形式的风险/效用标准为条件，而这一标准非常接近于与该法律领域有关的勒尼德·汉德公式的另一种表述。唯一的区别是用“替代设计”代替了预防措施，如果产品内在危险的价值超过了产品使用所带来的利益，即使没有合理的替代设计也会产生责任。〔29 〕

四、产品设计缺陷的判断标准

（一）美国法上对产品设计缺陷的判断标准

在美国法上，法院最早对于设计缺陷广泛采用的是消费者预期标准。依据消费者预期标准，产品设计缺陷是否具有不合理的危险，取决于其能否符合普通的消费者对于此种产品特性的正当预期。〔30 〕据此，原告若要得到损害赔偿，造成其损害的产品缺陷必须具有作为一个普通消费者的原告可以预见的不合理危险。消费者预期标准源于合同法上标的物的适用性和商销性，因为市场上的产品本身意味着其应符合其预期目的，当产品不能满足普通消费者在正常使用产品时对安全的合理期待时，制造商应对其产品造成的损害承担严格责任。消费者预期标准是美国《侵权法第二次重述：产品责任》提倡的标准。该法第402A条规定，原告可以通过使用简洁的证据，证明产品在普通购买者或使用者无法预期的情形下存在设计缺陷，从而在相当程度上保护了使用者和消费者不受未知危险的伤害。

但是，在现代社会，因产品类型丰富、构成日趋复杂，在很多情况下消费者难于形成合理的、可期待的安全观念，导致消费者预期标准难以有效地适用。在具体判断上，由于消费者预期标准依赖于陪审团及法官对特定消费者期望的想象，不同的审判者可能对抽象的消费者期待标准持有不同的理解，因而必然产生类似的案件裁判前后不一致的现象。正是因为如此，美国法院很快就发现消费者预期标准在实际应用中的效果不尽如人意，这一标准似乎不太适于设计缺陷的案件。一些学者亦对该标准持批评态度，认为在涉及具体的设计标准时，普通消费者对产品的技术设计特点所期望的安全性的程度是无法定义的。〔31 〕此外，如果受害者不是产品的购买人和使用人，而是第三人，由于其并非购买者和使用者，对产品的设计一无所知，该第三人就无法形成对产品设计安全的期待。这样，消费者预期标准在适用于第三人时亦面临难题。

为了弥补消费者预期标准的不足，美国法院开始尝试使用“风险—效用”分析标准作为设计缺陷的判断标准。在Potter v. Chicago Pneumatic Tool Co.一案中，康涅狄格州最高法院指出：“消费者预期标准已在康涅狄格州的严格产品责任的判例中充分建立，而且似乎拒绝以合理的替代性设计作为缺陷设计的基本评估体系。”但是，法院又指出，我们仍然认为一个普通的消费者在有的情形下不能建立安全的期望。在这种情况下，消费者的期望可以根据各种因素从产品设计的功用和其风险的严重性分析中加以察看。我们发现，通常引入“风险—效用”因素对消费者预期标准进行调整的州的分析方法具有说服力。〔32 〕所谓“风险—效用”标准，是通过对产品有用性与危险性的比较，检查产品制造者是否采取了适当的安全保障措施，以判定产品是否存在缺陷。〔33 〕这一标准可以这样表述：生产更安全的产品耗费的成本是大于还是小于产品保持其现有状态存在的危险或风险，如果修改的成本大于现有的风险，那么保持原样的效益大于风险，产品不存在设计缺陷；反之，如果改进的成本小于现有的风险，那么保持原样的效益小于风险，产品即存在设计缺陷。在理论上，一些著名学者在对消费者期待说持严厉批判态度的基础上，赞同以“风险—效用”标准代替消费者期望标准。〔34 〕1997年美国《第三次侵权法重述：产品责任》第2节（b）款对设计缺陷的判定改采“风险—效用”标准，该款规定：“当产品之可预见的损害风险，能够通过销售者或其他分销者，或者他们在商业批发销售链中的前手的更为合理的产品设计加以减少或者避免，而没有进行这样的合理设计使得产品不具有合理的安全性能，该产品则存在设计缺陷。”

从美国立法及其相关判例来看，“风险—效用”规则已经成为判断产品设计缺陷的重要标准。“风险—效用”规则作为判断设计缺陷的综合标准，与设计缺陷具有的“多元化”特征密切相关。现代产品设计不是单一的、孤立的产品功能的设计范畴。它是综合运用技术学、生态学、人文学、社会学、心理学、经济学、美学等学科，既要满足消费者对产品功能的要求，又要满足消费者精神和心理上需求的双重标准的设计规范。产品的任何一种功能都与其他功能紧密相关，而任何一种功能的变化都会通过对其他功能的影响而最终使产品的整体价值发生复杂的变化。产品设计的这种“多元化”的特征决定了对设计缺陷的考察不仅应该注重产品的安全因素，还必须考虑除产品安全之外的其他产品功能。此外，由于设计缺陷的影响后果可能比制造缺陷大许多倍，一旦认定设计缺陷也许将波及难以计数的产品，以致于关系一个厂家甚至整个行业的生死存亡，所以法院必须考虑自己判决的社会与经济效应，以免反而伤及公众利益。〔35 〕

（二）德国法上对产品设计缺陷的判断标准

在德国法上，早期的产品缺陷致害责任所依据的是《德国民法典》第823条，理论上被称之为生产者责任。〔36 〕通常认为，生产者责任产生的基础是侵权法上的交往安全义务，以合理规制生产者的责任。生产者将产品投入交往领域时，对产品的设计、制造、说明应当达到人们对一名合理谨慎的生产者的要求。〔37 〕将上述各种交往安全义务具体化，产品的缺陷可以区分为设计缺陷、制造缺陷、产品说明缺陷。在有关产品设计缺陷的典型案件中，联邦最高普通法院认为，产品的设计应当采取必要的安全措施以保证他人的法益不会受到侵害。对于应当采取哪些安全措施这一问题，要根据交往中的期望来回答，这完全取决于一名普通的使用者对产品的安全性有什么期望，并且能够有什么期望。这种期望中重要的一个部分就是由联邦最高普通法院提到的对价格构成的认识，因为一名普通的使用者对同种类中较贵产品安全性的期望值，要高于对较便宜的同种产品。〔38 〕德国《产品责任法》颁布以后，该法所规制的产品责任被称为制造者责任。由此，德国现有的产品责任体系形成了双轨制的格局。尽管如此，在关于产品责任的审判和学术论著当中，人们长期以来已达成共识，在评判产品安全时，仍然以生产者责任中所采用的一般使用者在交易中的期望为依据。〔39 〕

值得注意的是，近年来，德国法对于产品设计缺陷的判断也产生了类似于美国的“风险—效用”标准。对产品设计缺陷而言，产品的设计要保证他人的法益不会受到侵害，法院就需要认真衡量是否存在替代设计方案在经济上可行以及它会在多大程度上减少这种损害发生的风险。〔40 〕假如生产者采取更为安全的替代设计方案，并且不会使费用明显增加，那么可以确定被告违反了安全设计的义务。〔41 〕

（三）“风险—效用”标准与过失责任原则的关系

笔者认为，判断设计缺陷的“风险—效用”标准实质是过失责任原则。产品具有不合理的危险性才构成缺陷产品，设计产品缺陷具有的危险性是否合理，由于设计缺陷缺乏比较的对象，需要通过对产品的优点与弊端加以权衡。在很多情况下，如果生产者要设法避免产品所具有的危险性（例如锋利的刀具），就只能以牺牲产品的有用功用及特点为代价，而这很可能不符合制造该产品的目的。在对适用设计缺陷案件“风险—效用”标准时，原告不仅需要证明产品本身存在设计缺陷，同时也需要证明生产者在设计方面存在过失。因此，通过“风险—效用”标准判断产品是否存在不合理的危险，实质上就是对生产者的过失进行的证明，支持对产品设计缺陷的案件适用过失责任的理由就包含在“风险—效用”规则之中。〔42 〕

五、“风险—效用”标准在产品设计缺陷中的运用

如前所述，由于“风险—效用”标准很好地描述了预期利益与成本的适当平衡，美国产品责任法上，逐渐以其取代产品设计缺陷案件原有的消费者期望标准。对于“风险—效用”规则而言，其焦点在于如何权衡产品的风险与效用。通常情况下，当产品设计改进的收益大于成本，从而可推断出在既有设计之外尚存在着合理的可替代设计时，该产品便被认为存在着设计缺陷；反之，如果在既有设计之外并不存在合理的可替代设计时，那么，该既有设计便不是法律意义上的缺陷设计。〔43 〕

由此可见，对于“风险—效用”规则而言，合理的替代设计对于产品设计缺陷的判断具有十分重要的地位，是该标准的内在要求。〔44 〕从美国的司法实践上看，对于产品设计缺陷案件，绝大多数州的有关法律以及判例均明示或者默示地要求原告提供合理的替代设计，并通过“风险—效用”标准予以分析与判断。在General Motors Corp. v. Edwards案中，阿拉巴马州高级法院指出，要证明缺陷的处理，原告必须证明一项更合理的、实际可行的替代设计在制造商制造该汽车的时候存在。〔45 〕在华盛顿哥伦比亚特区，法院也指出：“总的来说，原告必须证明产品以及替代性设计的风险、成本、效用和产品的危险性超过了风险的成本。” 〔46 〕美国1997年《第三次侵权法重述：产品责任》原则上对合理的替代设计亦持肯定态度。该重述认为，为了对缺陷的存在建立初步证据，原告必须证明技术上可行的并且实际可操作的其他替代设计可以降低或者防止原告业已遭受的伤害。

在运用“风险—效用”规则判断产品设计缺陷时，合理的替代设计要求对实际的产品设计和原告提供的替代性设计进行比较。从美国的司法实践来看，法官所采纳的分析方法是：如果一项替代性设计的边际效益超过了边际成本，该项替代设计就是合理的。这一分析方法权衡的是，按照原告所称的那样为了产品的安全合理修改设计增加的成本（花费的金钱、功效以及安全性）对于产品的安全利益来说是否是值得的。具体而言：如果权衡各种因素，认为生产者“修改设计以消除危险”的边际收益大于边际成本，那么修改设计以消除危险就是一个谨慎合理的生产者所应当做的。若生产者因未采取这种理应修改的设计方法，其就是有过错的；反之，如果生产者“修改设计以消除危险”的边际收益小于边际成本，意味着加入修改设计以消除危险的成本是如此高昂，会导致价值上升到市场根本无法接受的程度，以致虽然产品的功能很强大，但没有任何人买得起。这样的产品就不能被认为是具有设计缺陷的，尽管其给消费者造成了损害，但生产者并没有过错。〔47 〕这样，对现有产品成本与效用的总体权衡，由于“合理的可替代设计”的出现，对设计缺陷的关注焦点从整个产品类型转换为对既有设计的边际改变所引发的成本和收益的权衡，这从根本上减轻了法官的分析任务，也是法官们的有限理性所能胜任的。

但是，存在一项替代性设计并不意味着该项设计就是制造商所设计的产品的合理替代。这可用一句经常引用的话来说明：制造商没有义务提供可以获得的最为安全的设计或以安全为终极目的。〔48 〕《欧共体理事会1992年6月29日关于产品一般安全的指令》第2条第2款第2项规定：“获得更高的安全水平或者其他危险性更小的产品的可能性不应构成认定为某产品‘不安全或‘危险的理由。”实质上，原告所指出的设计是否构成合理的替代性设计，只有在对相关的各种设计的优劣，通过“风险—效用”平衡原理中的各种因素分析之后才能得出。

为了保护消费者的利益，并非在所有的案件类型，原告均负有提供合理的替代设计的义务，对此存在例外情形。美国《侵权法第三次重述：产品责任》设置了合理的替代设计的三个除外情形，分别是产品的设计明显的不合理（第2节评注e）、损害间接证明是由产品缺陷所引起（第3节），以及产品设计违反法律或法规的强制性要求（第4节）。具体而言：第一，产品设计明显的不合理。如果某些产品的设计明显的不合理，由于它们具有较低的社会效用却有较高的危险性，即使没有证据表明存在其他的合理设计，仍然可以认定产品责任。例如，高速射出硬塑料子弹玩具手枪，因为其足以对儿童造成伤害，这样的设计异乎寻常的不可接受。因此，即使没有证据证明存在其他合理的设计，产品责任仍然存在。〔49 〕第二，在设计案件中，当间接证明表明，伤害通常由产品缺陷所引起，即使没有合理替代性设计的证据，也可以合理的推定产品存在设计缺陷。在司法实践中，大量的判决支持这一立场。例如，在Sanders v. Quikstak，Inc案中，法院认为，在有的情况下，即使没有产品具体缺陷的证据，当原告证明产品没有像其所意图的那样运作，并已经排除了其他不归咎被告的所有可能导致事故的原因，可以推定事故的发生是由于缺陷所致。在此情形，原告不需要证明产品的哪方面存在缺陷。〔50 〕第三，当产品的设计违反现行有效的成文法和行政法规的安全标准，则无论是否存在其他合理的替代安全设计，都推断该产品存在缺陷。美国《侵权法第三次重述：产品责任》第4节规定：“（a）如果产品不符合适用的产品安全法律或者行政法规，产品则具有与该法律或法规旨在减少风险有关的缺陷；（b）如果产品符合所适用的产品安全法律或行政法规的事实，在确定产品是否存在与该法律或法规旨在减少风险有关的缺陷时，应该加以考虑。但根据法律，这样符合法律的事实，并不妨碍作出产品存在缺陷的认定。”

六、我国现行法律规范与实践中的做法及其不足与完善

（一）我国相关法律规范对产品缺陷类型的规定

我国《产品质量法》和《侵权责任法》并未直接对缺陷进行分类。但侵权法理论通常采取比较法上的做法，将缺陷分为设计缺陷、制造缺陷及警示缺陷。〔51 〕一些有关产品质量的部分规章亦对缺陷进行了类型化。例如2007年《儿童玩具召回管理规定》（第3条第2款）、2012年《缺陷汽车产品召回管理条例》（第3条第1款）均明确将缺陷划分为制造缺陷、设计缺陷及警示缺陷等类型。从我国的司法实践来看，已有一些法院采取理论界的观点，将缺陷划分为设计缺陷、制造缺陷以及警示缺陷。〔52 〕对于产品缺陷的认定，《侵权责任法》并未对其判断标准作出规定。立法者认为，《侵权责任法》不宜对此作出过于具体的规定，否则会限制产品的更新与发展。在具体案件中可以依据《产品质量法》第46条，以“不合理的危险”以及行政、行业标准作为产品缺陷的判断标准。〔53 〕

（二）产品缺陷认定的理论争议与实务上的缺失

对于产品设计缺陷的认定，我国理论界存在争议。有学者认为，在判断是否存在设计缺陷时，通常要以现有技术或者“业内技术发展水平”为标准，即产品设计是否反映了业内已经采用的最安全、最先进的技术，或者现有的技术发展，不可能提出更高的设计标准或要求。〔54 〕还有学者认为，在没有关于设计的强制性标准时，可参考产品的生产者能否合理预见产品造成人身损害、财产损害的危险，并有能力改变设计加以消除。〔55 〕

从我国的司法实践来看，判断产品是否具有设计缺陷，如果产品存在相应的国家标准、行业标准，通常以国家标准、行业标准中的强制性标准作为产品设计的要求，并对比系争产品是否符合该要求。例如在“海马汽车设计缺陷致人损害”案中，法院认为：“海汽公司生产的产品虽然达到了国家标准、行业标准，但由于该产品有潜在不合理的危险，违反了机动车设计规则CMVDR217《关于座椅、座椅固定装置和头枕的设计规则》中6.3.3‘座椅的安装应保护无外加因素影响锁止装置的松脱的要求，因此该座椅设计存在严重的安全隐患……属于设计中的缺陷。” 〔56 〕但是，产品设计符合相应的国家标准和行业标准，并不意味着产品就没有缺陷。因为国家标准、行业标准既非产品不存在缺陷的充分条件，亦非其必要条件，只是判断产品是否存在缺陷的参考因素，产品即使符合强制性标准也不等于就是没有缺陷的产品。〔57 〕

然而，从司法实践来看，如果产品设计符合相应的国家标准和行业标准，虽然有法院判决认定产品仍具有不合理的危险，但其对产品具有设计缺陷的理由往往比较模糊，缺乏足够的说服力。例如，在“南海市小塘中心永华玩具厂与韦某等产品侵权纠纷案”中，一审法院认为：“从永华玩具厂所提供的《检验报告》和《童车安全要求》等证据来看，其生产的该款童车无疑是符合国家标准的产品。然而，永华玩具厂生产的该款童车，是一款提供给3岁以上儿童使用的车辆，如果从产品的适用人群来分析，该款童车的‘F型链罩设计，在一般人看来，显然有不合理的危险存在。因为，像韦某一样4岁左右的儿童毕竟缺乏一定的认知能力，如稍有不慎，即会被裸露在外的铁链与链轮的下啮合部夹伤。韦某被童车的链条与链轮结合部夹伤的不幸事件并非属于个案，《广州日报》等媒体在2002年6月1日及6月6日，就曾报道过有两个小孩发生了类似韦某被童车链条与链轮结合部夹伤的事件。这些事件的发生足可说明‘F型的链罩设计确实存在着不合理的危险。” 〔58 〕二审法院亦认为产品存在设计缺陷，其主要理由是“永华玩具厂生产的‘小明星牌16寸儿童车虽然符合国家标准，但其链条罩设计为‘F型，致使链条和齿轮有裸露在外的部分，因此根据《中华人民共和国产品质量法》第46条的规定，该产品是存在设计上的缺陷。” 〔59 〕

在产品设计缺乏相应的国家标准和行业标准时，若法院认为产品具有不合理的危险，其对产品是否具有设计缺陷的判断同样语焉不详。例如，在“宏运通公司、长丰公司与龙金莲产品质量损害赔偿纠纷案”中，法院认为：“汽车安全气囊目前在我国没有统一的国家标准和行业标准。……安全气囊的功能就是在汽车受到激烈碰撞时对人起到保护作用，时钟弹簧属于安全气囊系统的组件之一，却在汽车翻滚中断裂，从而导致安全气囊无法展开，也恰好说明了该产品在设计上存在缺陷。” 〔60 〕

（三）对上述理论分歧与实务做法的评价与分析

笔者认为，由于“不合理的危险”具有抽象性，以其作为设计缺陷的标准具有较大的不确定性。我国司法实践中有关设计缺陷的判断规则不足以适应现代产品责任法的要求。根据产品责任制度保护消费者合法权益的立法目的，判断产品是否具有设计缺陷，我国可以借鉴美国法的做法，以“风险—效用”作为产品设计缺陷的认定标准，原告通常须提供“合理的可替代设计”以证明产品的设计是具有设计缺陷的。具体而言：

首先，应考虑国家标准、行业标准中的强制性标准对产品设计的要求，产品设计不符合保障人身、财产安全的国家标准或行业标准的，可以直接认定产品存在缺陷。

其次，产品设计符合保障人身、财产安全的国家标准或行业标准的，只能初步证明产品无缺陷，若有证据证明产品存在不合理危险，仍应认定产品存在缺陷。对于何为“不合理的危险”，应该借鉴“风险—效用”为标准，既有利于保护消费者的合法权益，又为生产者提供了经济上合理的保护，不致于影响经济的发展，使生产者的设计风险与消费者权益保护达到合理的平衡。

再次，在适用“风险—效用”标准时，法院应该权衡该项“替代性设计”是否合理：若生产者“修改设计以消除危险”的边际收益大于边际成本，那么修改设计以消除危险就是一个谨慎合理的生产者所应当做的；反之，如果生产者“修改设计以消除危险”的边际收益小于边际成本，这样的产品就不能被认为是具有危险缺陷的。原则上，原告负有提供合理的替代设计的义务。但是，产品的设计明显的不合理，损害间接证明是由产品缺陷所引起，以及产品设计违反国家标准、行业标准时除外。

其四，运用“风险—效用”标准认定产品是否存在设计缺陷可以大大增强判决的说服力。例如，在“常某甲、范某与常某乙产品质量人身损害赔偿纠纷案”中，司法鉴定意见书认定原告之子常某丙吹小号时，哨笛脱落、被误吸入气管、阻塞呼吸道、造成窒息死亡的表现。法院认为：“被告作为糖果和小号的销售者应确保所售产品具有安全性，其所销售的产品存在缺陷，致使原告之子常某丙窒息死亡，被告应承担相应的民事赔偿责任。故原告要求被告赔偿其损失的诉讼请求本院予以支持。” 〔61 〕虽然法院认定小号存在缺陷，但是其说理并不充分。如果从产品设计的角度分析，小号上哨笛应该与小号在制作上是一体的，以避免幼儿吹小号时哨笛脱落发生危险。这样的替代设计并无复杂，也符合“风险—效用”标准的要求，因此可以判定被告的哨笛存在设计缺陷。

最后，从我国的司法实践来看，有些法院的判决已经开始运用“风险—效用”标准认定产品是否存在设计缺陷。例如，在“杭州肯德基有限公司、杭州肯德基有限公司绍兴华谊分店与李某人身损害赔偿纠纷上诉案”中，法院认为：“李某购买的热果珍饮料是上诉人杭州肯德基有限公司绍兴华谊分店经过加工、制作而出售给被上诉人李某的，……就设计缺陷而言，上诉人认为用水温为80摄氏度左右的水冲调粉料，在该温度下冲调可以使粉料充分溶解，而且认为热饮的温度规定没有国家标准、行业标准和地方标准。虽然双方当事人在庭审中对热饮的温度无任何国家标准、行业标准和地方标准均表示认可，但是由于上诉人杭州肯德基有限公司绍兴华谊分店出售的热果珍饮料确实造成了被上诉人李某双大腿前侧烫伤的严重后果。如果上诉人杭州肯德基有限公司绍兴华谊分店在出售时能适当调低热果珍饮料的温度，就完全可以避免本案损害结果的发生，同时，这种做法也符合快餐行业热饮‘即买即饮的特征，由此可以推定，上诉人杭州肯德基有限公司绍兴华谊分店的产品存在着设计上的缺陷。” 〔62 〕

结 语

若以“风险—效用”标准作为证明设计缺陷存在的方法，则其适用实质上是过失责任原则。这显然与我国侵权法理论界主流观点所认为的、产品责任适用的是严格责任相抵牾。即只要产品存在缺陷造成他人损害，除了法定可以减轻或者免除责任事由外，不论缺陷产品的生产者主观上是否存在过错，都应当承担产品责任。〔63 〕对此，我们应当借鉴美国《侵权法第三次重述：产品责任》的观点，对制造缺陷适用严格责任，对设计缺陷则适用过失责任。过失责任可以鼓励生产者大胆创新，如果在现有的技术条件之下设计方案符合“风险—效et ”标准，则不认为产品存在缺陷，因此不承担产品责任；同时又要求他们在产品和技术创新的同时，尽合理的谨慎义务以避免他人因其产品设计缺陷导致损害，若有疏忽则必须承担设计缺陷的责任。〔64 〕