黄娇娜

（北京大学法学院，北京 100871）

伊斯兰法卡迪和穆夫提的裁判技艺
——以两个14世纪伊斯兰法案件为例

黄娇娜

（北京大学法学院，北京 100871）

德国社会学家韦伯认为伊斯兰法是“实质非理性”的。然而从对14世纪两则伊斯兰法的案例分析来看，伊斯兰的法官（卡迪）与律法学家（穆夫提）在裁判案件时并非如传统上认为的那样不顾法律规则和原则，仅凭个人情感或意志即给出最终裁判。相反，无论是卡迪还是穆夫提，他们都必须严格遵守伊斯兰法的规则和原则，以理性来实现法律的运行。

伊斯兰法；卡迪；穆夫提；判决；理性

一、传统上对伊斯兰法及法官的理解

弗兰克福特法官对于伊斯兰法官（卡迪）的角色曾有一段著名的论述：“……卡迪只是坐在树下根据个人喜好来执行法律。”[1]这种看法根源于韦伯对伊斯兰法的一系列理论。在《经济与社会》一书中，韦伯将法律思想分成了四个类型，即实质理性、实质非理性、形式理性和形式非理性。在论述实质非理性时，韦伯认为伊斯兰的“卡迪司法”（khadijustice）是一个典型例子。在这种运作方式下，判决是依据相关的法律、伦理、情感以及政治因素的考量来特别地对每个案件做出的。其实质性在于它并不在原则上区分裁决的法律与非法律依据，而其非理性的方面在于裁判过程并不依赖任何规则或普遍性原则。[2]

耶鲁大学人类学教授罗森（Rosen）对于伊斯兰法和法官的角色做出了另一种解释。《伊斯兰法官》一书是他对摩洛哥等地的伊斯兰法庭和法官的观察。罗森一开篇就描述了一个混乱的法庭场景：诉讼双方当事人在法庭上互相大声斥责和讨价还价，而法官（卡迪）只是静静地听着双方的争辩，并不采取什么措施。基于这样的观察，罗森认为尽管法官们在审理案件时遵循了一定的法律程序，但法庭的判决并非法律推理的产物，因为法官断案时根本没有运用法律原则或者先例。于是他总结道，法官（卡迪）的职责仅仅在于促使诉讼当事人在法律之外通过协商的方式解决彼此的争端。[3]35

罗森试图用“文化”来解释伊斯兰法官的这种做法，他认为法官们在伊斯兰文化下并不关注平等，而是关注平衡，因为伊斯兰法认为公正即是平衡。他强调伊斯兰法，尤其是法官，是由文化而非法律原则引导的。同时法律的正当性来源于对本土风俗习惯的认可而非严格的法律原则。罗森说道：“沙利亚并不是一套实体准则，而是一套具有社会导向，意在减少混乱并增强本土化的工具，这套工具同时具有道德和教化的功能。”[3]186他认为伊斯兰法扎根于一种具有高度协商传统的文化里，这种文化在意的不是规则和确定的判决，而是可商讨的义务和协商的过程。穆斯林们就经常通过讨价还价的方式获得利益的平衡。因此，在法律和裁判中个人的地位和角色的重要性就胜于事实。罗森认为中东集市是伊斯兰法的极佳写照。尽管集市看起来混乱不堪，其背后却隐藏着一种使其运转和合理的文化背景。这种奇特的情形被罗森称为“有秩序的混乱”。[3]143假如能理解这种文化的特殊性，那么中东集市就不再显得那么非理性和异类了。因此，罗森得出了他重要的观察结果：伊斯兰法是由穆斯林组成的伊斯兰世界的合理结果，它比人们一贯认为的要更灵活可塑。

虽然罗森意在对韦伯的观点进行修正，但是归根结底我们仍然可以看出他对于韦伯的赞同和认可——伊斯兰法是混乱且非理性的。然而企图用文化来解释伊斯兰法的特点并没能有效地为这种观点提供合理化依据。罗森的理论有着三重缺陷。首先，他忽视了传统伊斯兰法律体系与现代伊斯兰法律体系的区别，缺乏对历史动态的研究使得他的观察在价值上大打折扣。其次，同韦伯一样，他没有对存在于各地的伊斯兰法传统加以辨别。罗森在对有限的几个阿拉伯地区得出观察结论后简单地断言它们也符合各个时代各个地区的法官的情况。假设罗森将巴基斯坦或者苏丹作为他研究的起点，或许他得出的最终结论会与现在的观察结果大相径庭。再次，罗森没有意识到律法学家（穆夫提）在伊斯兰法运行中所扮演的角色，也没有意识到他们与法官（卡迪）之间的密切联系。

卡迪与穆夫提之间的“法律咨询”活动从七世纪起就开始在穆斯林世界盛行，各个法学派别都鼓励卡迪在做出判决之前向精通斐格海的宗教——法律专家请教。通常情况下每个卡迪都会请固定的两至三位穆夫提作为自己的顾问。当遇到一些难度很大或者在政治上非常敏感的案件时，卡迪还会请其他著名的穆夫提给出法特瓦以增加自己判决的可信度。向穆夫提进行咨询时，卡迪需要提供一份书面案情总结。在这份总结中，卡迪要将当事人陈述和证人证言“翻译”成客观和抽象的法律语言，以确保伊斯兰法的正义得以实现。收到询问（istifta）后，穆夫提会认真研究案件，写出自己的回应（jawab），并将询问和回应两个部分一并发回给卡迪。这两部分便共同构成了“法特瓦”（fatwa）。尽管法特瓦并没有约束力，但是在这些疑难案件中卡迪仍会将之作为自己判决的主要依据。[4]法特瓦的重要意义在于它既向我们展示了穆夫提的工作，又展示了卡迪的工作。我们可以通过阅读法特瓦来对伊斯兰法官和律法学家的真实状况一探究竟，并发现他们裁判过程中的理性。

二、卡迪和穆夫提的裁判技巧：以14世纪两例案件为例

伊斯兰法应当在文本的基础上被研究和理解。在过去的几个世纪里逊尼派和什叶派分别都有上千部阐释伊斯兰法最重要的两大渊源——古兰经和圣训的著作及文献。除此之外，还有许多通过类比方法（qiyas,即格亚斯）比照古兰经和圣训处理未被二者规定但相类似的情况，并对伊斯兰法进行发展的文献。最后这些文献合在一起构成了伊斯兰法的第四大渊源——公议（ijma,即伊制马尔）。[5]因此，伊斯兰法研究的可靠起点应当是这些文本。无论在韦伯还是罗森的著作中，伊斯兰法官的形象都是扁平且模式化的。然而结合了卡迪和穆夫提的工作的法特瓦，能给我们提供伊斯兰法官们最真实的写照，让我们真切观察到伊斯兰法官的特点。

（一）萨利姆诉阿里·阿比·阿尔乌拉一族[6]

这个关于身份权争议的案件发生在1312-1313年间的摩洛哥北部地区。阿里·阿比·阿尔乌拉由于政治原因被苏丹投入监狱，其大部分财产也被没收。多年以后，新苏丹释放了阿里，并在他去世后决定把其曾被没收的财产还给阿里的孩子们。此时，一个名叫萨利姆的男子出现，自称是阿里的儿子，也应当作为继承人参与财产的分割。萨利姆曾是阿里的被监护人，和阿里的孩子们在同一屋檐下长大直至成年。面对这样的要求，阿里的儿子，阿尔拉赫曼表示强烈反对，指明萨利姆不过是他妹妹塔瓦塔拉的女奴麦木娜的儿子。麦木娜曾是塔瓦塔拉结婚聘礼的一部分，由于塔瓦塔拉当时还未成年，阿里便替女儿占有了这个女奴，随后麦木娜怀孕生下了萨利姆。根据伊斯兰法，自由民与女奴生下的孩子必须得到父亲的正式认可才能获得自由民的身份。因此，阿尔拉赫曼认为萨利姆并没有被父亲认可，因而并不能作为阿尔乌拉家族的继承人参与财产的分配。

面对两人不同的主张，卡迪按照程序要求双方都提供能够证明萨利姆是否是阿里的儿子的证据，即可靠的证人提供的证言。于是，萨利姆提交了一份包含了90位证人证言的文件。经过分析之后，卡迪将这些证言根据法律标准（有效性）划分为以下三个类别：第一类是能直接证明阿里与萨利姆之间父子关系的证据，证人们证明他们曾听到阿里亲口承认萨利姆是他的儿子。这些证人中有几位经常为卡迪效力的专家证人（伊斯兰法视专家证人为卡迪的助手，可以就与自己领域相关的任何问题作证），因此卡迪认定第一类证据在法律上是有效可采的。第二类是间接证明二者关系的证据，证人们证明塔瓦塔拉曾多次称呼萨利姆为她的兄弟。第三类证据是在集市和街坊间“广泛传播的流言”：萨利姆就是阿里的儿子，他也一直使用阿尔乌拉一族的姓氏。

此时轮到阿尔拉赫曼提交证据了。要想赢得这场官司，他必须拿出比萨利姆的证据更有证明力的证据。虽然他费劲心思拿出了四份文件，但最终一一都被卡迪给驳回了。

阿尔拉赫曼拿出的第一份证据是十三位证人的证言，证明阿里没有一个名叫萨利姆的孩子。卡迪拒绝采纳其中十人的证言，而剩下的三人则被要求对证言进行补充。证言被重述为“除了阿尔拉赫曼、塔瓦塔拉和穆罕穆德之外，我们不知道阿里还有其他孩子”。由此卡迪成功地降低了阿尔拉赫曼证据的可信度。

第二份文件是几位证人表明阿里死前确认的几位继承人中没有包括萨利姆。卡迪却认为萨利姆没有在其中被提及不过是因为在写文件时萨利姆恰巧离家远游，因而这份证据也不能说明萨利姆与阿里的关系。

阿尔拉赫曼提交了第三份文件，说明阿里临终前为他未成年的孩子指定监护人时也未提到萨利姆，尽管萨利姆彼时仍未成年。在反驳这份证据时，卡迪解释说根据当地习俗，一位父亲可能会为异母所出的孩子们指定不同的监护人。卡迪还援引了马立克学派的一个先例来说明这个被漏掉的孩子也被法律承认是其父的继承人。有趣的是，他进一步通过分析阿里的心理状态来试图使阿里没有将萨利姆列入名单的事实合理化。他猜测阿里作为当地的显赫人物，很有可能担心他让女儿的女奴怀孕这件事暴露后将使得他颜面尽失，因此不愿公开承认萨利姆。

最后一份文件证明了麦木娜是个女奴，并且正是这个女奴生下了萨利姆。阿尔拉赫曼意提醒卡迪注意萨利姆曾说过他的母亲是一个自由民，这份证据更是证明他是个骗子。但卡迪巧妙地利用常识排除了这份证据：一个孩子在出生的时候并不可能知道自己母亲的法律地位。萨利姆基于自己的童年记忆说出了这种话，但由于这种记忆并不可靠，所以此证据与本案无关。

既然四份证据都无法改变卡迪的态度，阿尔拉赫曼此时只能求助于穆夫提。穆夫提在回应里援引先例指出本案里的流言不能作为证据，除非卡迪向一位中立的公证证人求证流言的确属实。再一次，卡迪拿起了他法律分析的武器进行了反击，认为两案案情有本质区别。在穆夫提的案子中，证人们居住在不同的城镇，然而本案中所有的证人都住在同一城镇中，因此该案没有参考的价值。同时，萨利姆方的证人都与阿里有着更加直接和亲密的关系，年纪和在本镇居住的时间都比阿尔拉赫曼的证人们要大、要久，因此他们对于阿里是否是萨利姆的父亲有着更清楚的认识。就这样卡迪又一次驳回了阿尔拉赫曼的主张。

无论其判决正确与否，我们都可以看到伊斯兰法的卡迪并非如传统中理解的那样被动和非理性。本案中的卡迪就表现得十分游刃有余，娴熟地采用了各种法律推理方法来使判决具有合理性。

（二）匿名诉阿拉哈斯库里[7]

阿拉哈斯库里是一位著名的律法学家，被称为“穆智台哈德”，是同辈中的佼佼者。在本案中他被指控犯了通奸罪，与其前妻有不正当的性关系。阿拉哈斯库里与其妻子爱伊莎于1312年7月9日结婚，在此之后他一共表达了三次要与妻子分开的意愿，然而每次表示分手之后他却又和妻子和好了。然而根据伊斯兰法，表达了三次离婚的意思之后，离婚就变得不可撤销。如果阿拉哈斯库里想要和爱伊莎重修旧好，爱伊莎必须先嫁给另一个男人并且再次离婚后才能和阿拉哈斯库里复婚。于是当被召集到法庭时，阿拉哈斯库里说爱伊莎已经和其他男人结婚并离婚了。但是，当卡迪要求他在证人面前发誓时，阿拉哈斯库里却拒绝了。接着他改了另一套说辞，引证学者伊本·阿巴斯的理论证明他第一次和第三次要求离婚带来的后果并不是真正的离婚，而是使得婚姻无效。然而这个主张有着两个问题：第一，这个学说只是小众意见，并没有多少说服力。第二，如果认定婚姻无效，那么只有在走完结婚的三个流程之后阿拉哈斯库里才能重新恢复与爱伊莎的性关系：取得监护人的同意；给出聘礼；四位证人的见证。阿拉哈斯库里显然没有做这些。于是，卡迪认定阿拉哈斯库里犯了通奸罪，面临石刑的处罚。但由于这个判决关乎一位律法学家的性命，卡迪决定向穆夫提请示。卡迪首先向穆夫提阿尔苏盖伊尔求教，但因为对他的答案不满意，卡迪又向第二位穆夫提阿尔萨日夫发出了询问。

在第一份法特瓦中，穆夫提援引了一份伊本·鲁世德给出的法特瓦，认为对阿拉哈斯库里合适的惩罚应当是鞭刑，因为阿拉哈斯库里在做出行为时具有“疑惑”（shubha）。伊斯兰法规定当行为人存在疑惑，法官应当避免适用严重的刑罚。[8]然而第二份法特瓦将第一份的意见彻底推翻，穆夫提阿尔萨日夫激烈地批评了第一份意见，认为其完全用错了伊本·鲁世德的先例。而且关于“疑惑”，阿尔萨日夫举出了好几份由马立克学派创始人做出的判例来证明只有当“疑惑”达到一定程度时才有可能不适用重刑，而本案中的“疑惑”远远没有达到这种程度。从他的法特瓦中，我们还可以看到阿尔萨日夫对阿拉哈斯库里的行为充满了愤怒，不断称呼他为“骗子”和“神的敌人”。在案件的最后，这位穆夫提甚至写了一封慷慨陈词的信给苏丹，要求他严惩阿拉哈斯库里，否则其所作所为带来的影响将对穆斯林社会造成严重损害。

在这个案件中，如同其他复杂或者具有广泛影响的案件一样，穆夫提比起卡迪扮演了更重要的角色。穆夫提不会坐在法庭中，也不会与当事人会面或者听取双方证人的证言，他们的主要工作是为难以处理的案件提供有理有据的解决方法。他们只能从卡迪那里得到抽象的案情，因此并不会过多关注当事人的身份或者证人的名誉。他们的工作是抽象的法律推理。他们最终给出的意见并不是个人意志的体现，而是建立在学派之内已经成熟的法律学说和先前穆夫提的种种判决意见的基础之上。也正是这个原因，本案中的第二位穆夫提花了大量的篇幅讨论马立克学派内关于“疑惑”的种种理论，并且援引一系列学派创始人所做的先例来证明“疑惑”必须达到一定的程度才能阻却重刑。

每位穆夫提都经过了严格的伊斯兰法学训练，因此他们给出的法律意见都具有高度权威。除此之外，穆夫提的身份和名誉也是其权威的来源。在穆斯林社会里，穆夫提被认为是公正和正义的化身，因而他们自身在断案时也会尤其注重维护穆夫提群体以及整个伊斯兰社会的名誉和尊严。[9]正因如此，阿拉哈斯库里的行为决不能被他的同行所容忍，这也解释了第二位穆夫提急切地想要清理门户的缘由。

从上面两个案子中我们可以清晰地观察出两点。

第一，卡迪并不像韦伯或者罗森描述的那样，仅仅在当事人的争议中扮演一个旁观者的角色，而是积极地参与争议的解决。同时其解决争议的依据也是出于自身专断之外，他们需要和其他文明中受过良好训练的法学家们一样按照规范来评价案情、询问证人、判断证据的可采性，并且还要适用法律规则、原则或者先例以最终得出案件的判决。与此同时，卡迪的判决还受到其他卡迪和穆夫提的监督。在伊斯兰法中，当事人不满一位卡迪的判决时可以请求另一位卡迪再次审理。[10]卡迪的意见也有可能被穆夫提推翻。

第二，卡迪和穆夫提的意见都是建立在抽象的法律思维之上的。在推导结论时，他们还极度倚重现有学说、理论和先例。因此，伊斯兰法的卡迪和穆夫提并非是“非理性”的。

当然，伊斯兰法的法官们难以避免地会受到各种社会、经济、政治因素的影响，他们也会考虑自己做出的判决将对整个伊斯兰社会带来何种后果。但作为受过良好法律训练的专业人员，伊斯兰社会要求卡迪和穆夫提将自己的裁决建立在切实的证据之上，并且经受得住现有法律理论的检验。

三、结论

伊斯兰法应当从两个不同的角度来理解：卡迪的角度以及穆夫提的角度。卡迪的职责在于执行法律原则和法律程序，可以被视为伊斯兰司法系统的双手。而具有独立身份的穆夫提有着极高的权威和声望，掌握着伊斯兰社会的专门知识——宗教知识和法律知识。或许我们可以将他们视为伊斯兰司法系统的大脑。他们最重要的工作是为解决争议在各种法律渊源中寻找到最合适的理论依据和工具，例如古兰经、圣训、本法学派别的理论书籍、先前的法特瓦和裁决等等。尤其是当出现理论空白和争议时，穆夫提会进行“伊智提哈德”（ijtihad），“运用理智推理、比较判断等方法，对新的历史条件下出现的经训明文未涵盖的新事物、新问题创制出与经训明文与精神及伊斯兰法宗旨并行不悖法律的活动。”[11]因此，在穆夫提不断思辩的过程中伊斯兰法也得以发展进化。卡迪与穆夫提之间彼此独立却又相互依存。卡迪的判决没有穆夫提的支持就不会获得大众的尊重和认可，而由于穆夫提的意见并不具备约束力，穆夫提需要依赖卡迪的权力来执行自己的意见。

从法特瓦里卡迪与穆夫提的合作中我们终于得以查看到伊斯兰法官工作的全貌。尽管存在非理性的方面，但卡迪和穆夫提在将伊斯兰法使用到具体案件的过程中无疑是具备理性要素的，“其外在仍然表现为一种以实质性考虑为基础的理性制度”。[12]

[1]Terminiello v.Chicago[EB/OL].https://supreme.justia.com/ cases/federal/us/337/1/case.html.

[2]高鸿钧，马剑银编.社会理论之法：解读与评析[M].北京：清华大学出版社，2006：340.

[3]Rosen.The Justice of Islam[M].Oxford:Oxford University Press,2000.

[4]Powers,David.Kadijustiz or Qā?ī-Justice?A Paternity Dispute from Fourteenth-Century Morocco[J],Islamic Law and Society, 1994(1):332-333.

[5]高鸿钧.伊斯兰法：传统与现代化[M].北京：社会科学文献出版社，1996:20-35.

[6]Wansharisi.Salim v.the Family of‘Ali b.Abi al-‘Ula,Mi‘yar, 10:361-7[EB/OL].https://blackboard.cornell.edu/bbcswebdav/ pid-2145163-dt-content-rid-4591270_1/courses/law7371/ salimvfamilyofalula.pdf

[7]Wansharisi.Anonymous v.Musa b.Yamwimin al-Masmudi al-Haskuri,Mi‘yar,4:493-509[EB/OL].http://law.wustl.edu/cen teris/events/lectures/davidpowers/AnonymousvMusaal-Haskuri _bb.pdf

[8]马坚，译.古兰经[M].北京：中国社会科学出版社，1985:36.

[9]Hallaq.An Introduction to Islamic Law[M].Cambridge:Cam bridge University Press,2009:8-9.

[10]Wansharisi.Faraj b.Lubb on Virginity,Mi‘yar,vol.3,32-5 [EB/OL].http://www.academia.edu/10868716/_Women_and_ Divorce_in_the_Islamic_West_Three_Cases_Hawwa_vol. _1_1_2003_29-45

[11]马明贤.“伊智提哈德”——伊斯兰法的创制[J].兰州大学学报（社会科学版），2003（5）：80.

[12]冯璐璐.消解张力的融合型价值伦理——马克斯·韦伯的伊斯兰理论初探[J].西亚非洲，2010（12）：39.

[13]Toledano.Judicial Practice and Family Law in Morocco[M]. New York:East European Monographs,1981.

[14]马克斯·韦伯著.康乐，简惠美译.宗教社会学[M].桂林：广西师范大学出版社，2005.

[15]马明贤.伊斯兰法：传统与衍新[M].北京：商务印书馆，2011.

Justice within the Work of Qadi and Mufti

Huang Jiaona
(Law School,Peking University,Beijing 100871,China)

Islamic law needs to be understood as a textual discourse, which has been created through an extensive literature over the past hundreds of years. Fatwa, the legal answer to a question issued by mufti when he was asked to address, is the best resource to find out thecharacteristics of Islamic judges, because it combined both the work of qadi and mufti. Two cases are examined here to illustrate different characteristics of qadi and mufti in Islamic law. Through these cases, we can see the rationality and justice within the work of qadis and muftis.

Islamic Law;Qadi;Mufti;verdict;rationality

D904

A

1001－7070（2016）01－0027-04

（责任编辑：韦国友）

2015-10-21

黄娇娜（1990—），女，湖南株洲人，北京大学法学院2013级硕士研究生，研究方向：法学理论。