李婉楠（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

代理人“超额索贿”行为之司法认定

李婉楠（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

在非国家工作人员作为国家工作人员代理人出面索贿的场合中，代理人“超额索贿”行为在司法定性上有共同受贿说、单独受贿说、片面共犯说、诈骗说、侵占说、不当得利说等诸多争议。该行为因超出了共同犯罪故意的成立范围而不能成立受贿罪的共犯、因主体不具备特定身份而不能成立单独受贿罪。侵占说、不当得利说因未能准确认定超额部分贿赂的性质、违背制度内涵而难以成立。诈骗说完整地把握了“超额索贿”行为的实质，符合充分评价原则要求，立足于规范行为的角度上应予采纳。

受贿罪；代理人超额索贿；诈骗罪

在受贿罪的新型形态中，存在着非国家工作人员以国家工作人员代理人身份出面收受或索要贿赂的形式，如此行为因存在共同意思联络、形成共同故意而符合共同犯罪的形态规定。但在代理人“超额索贿”①实践中当然存在一国家工作人员出面替另一国家工作人员索贿并“超额索贿”、私自截留的情况，但该种情况下由于代理人本身即具有国家工作人员的身份，在定性上完全可以以受贿罪处理，争议并不大。所以，本文仅探讨当非国家工作人员作为国家工作人员的代理人“超额索贿”行为的认定。的情形下，即当代理人超出国家工作人员的授意或共同合意私自提升索贿数额并截留时，国家工作人员和代理人就贿赂数额的具体认识不同可能导致共同故意的成立范围不同。此种情况下，对于超出共同故意部分的“贿赂”作何定性，代理人“超额索贿”行为究竟作何种刑法评价，都是值得探讨的问题。

一、代理人“超额索贿”行为定性的司法分歧

余某原系某市出入境检疫局局长（正处级），余某想从承建本单位办公楼和宿舍楼的建筑商肖某处索要好处费，但考虑到自己直接出面要钱不方面，遂找自己的老乡被告人关某（自由职业者）帮忙，向肖某索要好处费20万元，并许诺事成之后给关某分钱。由于余某没有许诺给关某办理此事而获得好处费的具体数额，关某由此认为余某不耿直，便产生了在余某授意她索要20万好处费的基础上私自提高数额的想法。在与肖某联系的过程中，关某没有按余某授意的20万数额索要，而是从中加价，向肖某索要40万元。在肖某支付了40万元的好处费后，关某隐瞒了好处费的具体数额，而告知余某好处费最后只谈成20万元。余某听后非常满意，主动提出将其中的2万元给关某做好处费。随后，关某按照余某要求将18万元存入余某的银行账户，自己留下22万元。后案发，关某行为的司法认定存在争议。

本案中，余某、关某确系受贿罪的共同犯罪，关某是余某的受贿代理人，二人存在共同的受贿的意思联络，受贿罪的共同故意成立。但该共同故意的成立范围是仅限余某授意的部分还是亦涵盖关某作为代理人超出授意而额外索要的20万呢？即在具体的共犯数额认定上和超出余某索贿要求的20万元贿赂款的定性问题上存在争议，进而导致“超额索贿”行为认定存疑。具体而言，如果余某没有明确限定索贿数额，而是模糊说明最少20万或存在类似多多益善的意思表达，那么关某“超额索贿”的行为就是余某所能预见的，二人在超额部分同样构成受贿罪的共犯。但本案中，余某曾明确表达索贿的具体数额，余某和关某就先前授意的20万元成立受贿罪的共犯，这点没有疑问。但在关某“超额索贿”行为是否也应纳入共犯范畴以及具体的行为定性上，争议颇大，主要有以下几种观点：

观点一认为，余某和关某构成受贿罪的共犯，并认为受贿罪的共同故意只要求明知是实施受贿行为并希望或放任职务行为不可收买性被侵害的结果发生，行为人彼此间存在对此的意思联络即可，而不要求认识到具体的受贿数额。加之“部分行为全部负责”的共犯处罚原则，认为关某“超额索贿”的行为不超出二人的共同意思联络，超出授意的20万元仍在该共同故意范围内。即余某、关某成立受贿罪的共犯，共同受贿数额为40万元。

观点二认为，即使关某作为代理人“超额索贿”的20万元不属于共同故意的内容，但关某代理收受贿赂的行为本来就是受贿罪实行行为的一部分，关某本人虽然没有国家工作人员的身份，但与作为国家工作人员的余某一起成立受贿罪的共同正犯，即关某本人也是受贿人。对于“超额索贿”的20万元，因超出共同故意范畴而余某对此不承担责任，应当由关某以受贿罪单独承担刑事责任。

观点三认为，关某作为代理人“超额索贿”的行为实质上是利用了余某的国家工作人员的身份，且因余某对此部分并不知情，所以关某行为相当于片面共犯。因此，余某和关某就合意的20万元范围成立受贿罪的共犯，超出的20万元由关某以受贿罪的片面共犯的形式承担刑事责任。

观点四认为，关某“超额索贿”的行为是在作为国家工作人员余某的代理人索贿的基础上虚构了具体的索贿数额，使行贿人肖某产生了贿赂数额为40万元错误认识，并基于此种认识错误而多交付贿赂。关某“超额索贿”并事实上获得了20万元的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，应当以诈骗罪定罪处罚。即对关某应以受贿罪和诈骗罪数罪并罚。

观点五认为，关某与余某建立了受贿的意思联络，且关某是余某受贿的代理人，同时肖某交付贿赂的真正对象是余某，将贿赂交给关某也仅仅是因为关某扮演了转交的中间角色，这一过程中关某实际上是这40万元贿赂的保管者。当然，贿赂是不法的，关某所保管的贿赂在法律上的性质应是不法原因保管物，关某私自截留20万元的行为构成了侵占罪。

观点六认为，关某在“超额索贿”过程中取得了20万元的财产利益，肖某因此而受到损失，二者之间存在因果关系，同时关某获得该20万元完全不存在合法根据，符合民法上不当得利的构成要件，而不应当认定为犯罪。

上述六种观点中，前三种均是主张代理人“超额索贿”行为应以受贿罪定罪，只是各自的犯罪形态不同，后三种观点在反对定受贿罪的基础上，又根据各自不同的视角和理由得出了各自不同的定性结论。所以，首先探讨在共同受贿中代理人“超额索贿”行为是否属于受贿罪。核心争议在于，共同受贿的情形下，共同故意的成立范围如何认定。

二、代理人“超额索贿”行为定性为受贿罪的证伪

上述观点认为代理人“超额索贿”行为应定性为受贿罪的，包括认定为受贿罪的共犯形式和单独构成受贿罪两种观点。

（一）“超额索贿”行为超出共同故意范围不成立共犯形态的受贿罪

刑法总则关于共同犯罪的规定是相对基本犯罪构成的修正犯罪构成，适用于除必要共同犯罪以外的所有分则规定，共同故意是该修正形态的核心构成要素，正是共同犯罪人彼此之间的意思联络将“未直接造成结果的参与人”和“分担行为的各参与人”的不能单独构成犯罪的行为结成一体，整体构成犯罪实行行为而为刑法所评价，进而解决这些行为人的刑事责任承担问题。所谓共同犯罪故意，指各共同犯罪人通过意思联络，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度。［1］余某关某对于他们利用国家工作人员的身份索贿的行为有明确的认识，并达成了共识，无疑是具有了受贿罪的共同故意。然而对于关某私自超额索要、余某并不知情的20万元贿赂款，是否同样成立受贿罪的共犯呢？

共同犯罪人应当对共同犯罪的全部法益侵害结果承担责任，即“部分行为全部责任”，由此在共同犯罪的罪量标准上提出了犯罪总额说，认为各共同犯罪人应对共同犯罪的全部所得承担刑事责任。然而，这一标准仅仅解决了共同犯罪的客观归责问题，犯罪人是否承担刑事责任以及承担刑事责任的大小却是主客观相结合的过程。对行为人刑事责任的追究，要避免主观归罪和客观归罪，要在坚持主客观相统一的前提下兼顾犯罪的客观因素和主观因素，并注意二者是否统一于犯罪行为之中，是否具有内在的一致性。［2］这就要求在认定共同犯罪时应当尤其注意共同故意的成立范围。关某“超额索贿”明显超出了余某20万元的索贿授意，有观点认为，这仅仅是同种性质的犯罪数额的具体超出，而非异种性质的超出故意的共犯①共同犯罪人在共同故意实行某一具体犯罪（如甲罪）过程中，如果有人超出共同故意范围之外，实行别的犯罪（如乙罪），则为异种性质的超出故意的共犯，共同犯罪人只能共同对甲罪负责，对乙罪应由实施该犯罪行为的人单独负刑事责任。，应作同一评价。但是考虑到受贿罪本身即具有数额犯的特殊性质，数额的差异可能导致基本犯罪构成与加重犯罪构成的差异，从而带来法定刑区间的重大不同，对同性质犯罪的数额认识因素的不加区别完全违背了个人责任原则。又有观点提出概括故意，认为共同犯罪人只要明知这种行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，就可以成立共同犯罪的概括故意。具体的诸如犯罪数额的认识内容偏差或错误不影响该共同故意的成立。然而概括故意实质是体现了行为人对不确定的事态的放任态度，例如公车上扒窃，对盗窃的数额没有具体认识，完全是偷到多少算多少，那么就应以最终偷到手的数额认定盗窃数额。换言之，概括故意应当是认识因素的不确定，而非意志因素的不确定。［3］在轰动一时的“天价葡萄案”①2003年8月，四名外地来京民工，进入北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园内基于共同的盗窃故意偷吃、偷摘园内葡萄共47斤。殊不知此葡萄系科研新品种，民工行为导致研究所研究数据断裂。北京物价部门对被偷葡萄评估金额为1.122万元。中，四位民工存在盗窃对象的数额上的严重认识错误，诚然，四民工明知是在共同实施盗窃，也知道该行为的危害后果，但这是建立在盗窃对象为普通葡萄的认识错误基础之上的，之所以不能将此认定为概括故意，是因为这一过程中认识因素是确定的错误，认识因素的错误带来了意志因素的不确定。换言之，假使四民工存在葡萄天价的正确认识，其是否仍然实施盗窃行为的意志是无法确定的，这与概括故意的原理不符。故而，同种性质犯罪的具体罪量因素的认识对行为定性并非无关紧要，共犯场域中超出共同故意涵盖的罪量部分不应由全体共犯承担，否则即违背了个人责任原则的公平理念。关某、余某就受贿达成的合意明确限定在20万元，余某私自超出合意索要并对关某隐瞒的20万元缺乏共同犯罪人彼此间的意思联络、超出共同故意范畴，对此不应成立受贿的共犯。

就上述反对意见，又有观点提出，关某“超额索贿”行为确实缺乏共同犯罪人之间的意思联络，但该行为可以成立受贿罪的片面共犯。片面共犯是指行为人单方面有与他人共同实施犯罪的故意，并与之共同实施犯罪，但是他人并不知情的情况。［4］这一过程中，片面共犯的犯罪意思联络呈单向状态，似乎能够合理处理代理人“超额索贿”的超出共同故意的问题。但细究之下，存在如下几个问题。其一，代理人“超额索贿”行为是受贿罪实行行为的一部分，如果成立片面共犯则只能是片面的正犯，那么对于余某这类仅仅具有国家工作人员身份、不具有任何实行行为②“利用职务便利”究竟是客观要素亦或是主观要素存在争议，但受贿罪的成立显然不要求出现收受或索取财物之外的行为，“利用职务便利”如同对国家工作人员身份的强调，一样更多的只是一种事实状态，而非行为之构造。的行为人又将如何进行刑法评价呢？“共同正犯者应当限于互相利用对方的行为、补充对方行为的不足、共同实行犯罪的人，只有这样的同伴关系，才有对其他共同者实施的行为也要追究正犯责任的合理性。如果共同者之间只有片面的认识，就处于无法充分利用对方行为的状态，追究这样的人的共同正犯的责任就有失妥当，所以必须否定片面共同正犯概念。”［5］其二，即使引入共谋共同正犯③参与共谋而未实行者，如果对犯罪的实行行为起着支配或者与实行者等价的分担作用，对于整个犯罪的完成及结果发生起着重要作用，就应成立正犯而非教唆犯或帮助犯，此即为共谋共同正犯概念。刘艳红：《共谋共同正犯的理论误区及其原因》，载于《法学》，2012年第11期，第100页。的理论，仍旧无法解决。因为共谋共同正犯要求犯罪行为限于共谋内容，即不得超出共同故意的成立范畴。而片面的共谋共同正犯是不可能存在的。其三，片面共犯单方面存在与他人共同犯罪的故意，这种故意与其他共犯的犯罪故意应具有指向上的一致性，且不能超出必要的共同限度。利用他人犯罪所造成的态势、情势并以自身行为达到超出他人犯罪故意范畴的目的的行为，不是片面共犯。例如，甲出于伤害的目的对乙紧追不舍，乙之仇人丙见状出于杀死乙的目的在乙逃跑的必经之路上设下陷阱，后乙掉入陷阱死亡。丙存在与甲共同犯罪的故意，但利用甲所造成的就危险状态达到超出甲犯罪故意的结果，则不能认定丙构成片面共犯。同样，作为代理人的关某“超额索贿”的行为业已超出余某受贿故意的范围，难以认定其为片面的共犯。

此外，认为代理人“超额索贿”行为构成受贿罪的共犯的观点所犯的一个逻辑性错误在于，当认定非国家工作人员“超额索贿”行为如何认定时，并非是对该行为自身进行解剖分析，而是通过认定国家工作人员应当对其“超额索贿”部分承担责任，进而论证代理人“超额索贿”行为构成了受贿罪的共犯。这不仅是偷换概念，某种程度上更是循环论证。

（二）“超额索贿”行为因代理人不具备特定身份不成立单独受贿罪

观点二认为代理人“超额索贿”行为可以单独成立受贿罪，对于受贿罪是身份犯、必须具备国家工作人员这一特殊的犯罪构成主体要件的要求，该观点给出的解释是应当以实质角度进行考察。具体而言，特殊身份并不是最重要的，身份所带来的职责、职权、权能以及围绕这些形成的便利条件才是让行贿人产生觊觎的根本，这种状态才是关键。身份仅仅是表象，重点在于能否完成权钱交易的整个过程，能否使对方产生其可购买、有交易价值的认识并最终通过财物的行——受过程侵犯到了国家工作人员职务的廉洁性、不可收买性。论者还以利用影响力受贿罪进行佐证，认为利用影响力受贿罪亦是受贿罪，只是区别于国家工作人员受贿罪，认为真正有价值的、刑法应当评价的不是身份的形式要件，而是行为人确实利用了职务或职务带来的便利条件，这才是更为实质和深层次的东西。在这种认识的基础之上，该论者认为关某“超额索贿”实际上就是利用了余某的职务及其便利条件，并最终侵犯到了受贿罪的保护法益，因而即使关某不具备国家工作人员的身份也应当以受贿罪论处。这种观点存在以下两个方面的问题。

在事实方面，论者忽视了“超额索贿”的行为对象问题。即使承认论者身份仅是表象、利用职责职权及其便利条件的状态才是关键的观点，也不难发现，利用者成立受贿罪的前提条件是受益者乃利用者自身，而这一点在行贿受贿的对合行为过程中，对合双方均是明知的。譬如，在利用影响力受贿罪中，受贿的主体是利用影响力的特定关系人，行贿人也明知贿赂的接受者是特定关系人而非国家工作人员。但在代理人“超额索贿”的场合，贿赂的送达对象只是作为被代理人的国家工作人员而非代理人，代理人利用国家工作人员职务及其便利从而产生可被购买、有交易价值的语境也就无从谈起。

在刑法体系和价值完整性方面，不考虑具体事实的差异，该观点也与刑法体系的完整性相违背。如果承认受贿罪的特定主体身份只是表象，那么如何解释招摇撞骗罪中存在的收受贿赂问题？行为人冒充国家工作人员，某种场合甚至真的具备了一定职权，并使行贿人产生了可交易的认识，完全符合论者的观点应当定受贿罪，显然是荒唐的。刑法条文的解释不能随意为之，而应当保证刑法体系和刑法价值的完整和谐，应当符合刑法教义学的立场、遵循罪刑法定基本原则的要求。代理人“超额索贿”行为不满足受贿罪的主体要件，不符合受贿罪的基本犯罪形态要求，不能单独构成受贿罪。

三、代理人“超额索贿”行为应定性为诈骗罪

（一）“超额索贿”行为完全符合诈骗罪的犯罪构成

代理人“超额索贿”应以受贿罪论处的观点抨击上述后三种观点的最核心理由是“一行为一罪”的刑法基本原理。他们认为关某作为代理人只是一次性索要了40万元，只具有一个行为，将这40万元拆分为两个20万元并加以不同性质的刑法评价是人为地进行了两个行为的构造，将一个行为定两个罪是犯了重复评价的错误，是极为荒谬的。然而这种观点完全混淆了生活中的行为和刑法中的行为。以生活的眼光来看，一次索贿40万元是一个行为，分两次分别各索贿20万元是两个行为，但在刑法上，未受刑事处罚的同种数罪不并罚则表达了这是刑法评价上的一个行为，多次受贿数额累计的规定亦能佐证。刑法上的行为概念素有争议，因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论、规范行为论等等，其中规范行为论以刑法规范①所谓刑法规范，是由国家制定与认可并由国家强制力保证实施的，禁止人们实施犯罪行为、命令人民履行义务以免犯罪、指示司法人员如何认定犯罪和追究刑事责任的法律规范。张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第30页。的立场来看待行为概念，超脱了对行为物理的、生活的认知，从价值判断上使人类的举止动静与刑法上的规范意义相联系，从而能够成为刑法评价的对象，更为合理。规范行为论以刑法规范为评价标准，符合一个刑法规范②仅指行为规范，包括禁止规范和命令规范，即刑法分则规定。刑法总则的相当规范并不是行为评价规范，更多的是指导司法工作人员的裁判规范，正当防卫、紧急避险是特殊的授权性刑法规范，虽亦涉及行为评价功能，但其出罪性质与分则中犯罪符合性评价截然相反。的为一行为，与“一行为一罪”的原则相契合。所以，关某作为代理人就共同犯罪合意范围内的20万元进行索贿的行为符合因刑法总则关于共同犯罪的修正犯罪形态的规定而得以被刑法第385条所评价；而关某超出合意范畴的额外索取的20万元，在被代理人余某完全不知情无法追认的情况下，不能认定为共同受贿，缺失了余某作为国家工作人员的身份补强，该20万元财产已无法被刑法第385条所涵盖评价了。同时，就合意的20万元，关某是出于替余某代理的主观动机，“超额索贿”部分则已转变为非法占有的目的，虽然在客观的事实状态上，关某只进行了一个索要，但其中包含了两种性质完全不同的内容，应当适用不同的刑法规范分别进行评价。

诈骗罪的基本犯罪构造是：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。［6］在代理人“超额索贿”行为中，代理人虚构了索贿数额，使行贿方产生了具体行贿数额的认识错误，并以此多处分了自身的财产进而遭受财产损失，客观上存在财产占有转移。同时，代理人超额索贿使行贿方误以为这是国家工作人员的要求，以为这些财产会如数到达享有职权的国家工作人员而非代理人手中，主观上行贿人有处分意识。③被害人处分行为是成立诈骗罪必不可少的构成要素，理论上在关于处分行为是否需被害人处分意识问题上有处分意识必要说、处分意识不要说和折衷说三种观点。我国刑法学界主流通说认为处分意识是诈骗罪不可或缺的不成文的构成要件。参见王立志：《认定诈骗罪必需“处分意识”——以“不知情交付”类型的欺诈性取财案件为例》，载于《政法论坛》，2015年第1期，第121页。如果行贿方没有产生如此的认识错误，那么就不会多处分那一部分财产进而遭受损失。行为的客观结构完全符合类型化的诈骗罪的犯罪构造。从代理人的主观角度出发，其“超额索贿”不是立足于作为国家工作人员的被代理人的利益考量，而是出于自身的非法占有目的。在民法上，代理人超越权限的代理只有在事后得到被代理人的追认方可免责，由被代理人承担责任。刑法上亦是如此，只有代理人将“超额索贿款”在事后交给被代理人或者虽未交给被代理人该贿款，但已告知其事由而被代理人不表示否认时，代理人才无需单独对其行为承担责任。代理人“超额索贿”在客观上有诈骗行为，主观上有非法占有财物的目的，根据主客观相统一原则，符合诈骗罪的刑法规范规定，应以诈骗罪定罪处罚。

对此，有观点提出上述做法不符合刑法的“充分评价”原则。该论点认为将代理人“超额索贿”行为认定为诈骗罪确实没有超出诈骗罪这一刑法规范的评价范畴，但忽视了代理人客观上利用了被代理人国家工作人员身份这一要件要素，用刑法第266条进行的规范评价是不充分、不彻底、不完全的评价。然而，这种观点彻底曲解了“充分评价”原则。该原则是指对于侵害法益的行为，不能有所遗漏：在定罪方面，对于行为人所成立的数个犯罪行为，不能毫无根据地仅选取其中部分犯罪加以处理；［7］在量刑方面，“充分评价原则强调的是对足以建立不法或责任的加重刑罚事实，不能因为行为人还实施了其他更严重的不法行为，而不加以考虑”。［8］在代理人“超额索贿”的场域中，代理人与被代理人就未超额部分构成受贿罪的共犯，就超额部分由代理人独自以诈骗罪承担刑事责任，其基于不同的犯罪故意支配下的数个犯罪行为均得到刑法评价，且不存在降格评价的问题，完全符合“充分评价”的原则要求。该论点强调重视案件中代理人客观上利用了被代理人国家工作人员身份，并认为这是代理人展开超额索贿并得以成功的前提，应给予足够的刑法评价。然而，以诈骗罪的刑法规范评价代理人“超额索贿”行为并非忽视了这一点。首先，代理人利用被代理人特殊主体身份并不是刑法上应独立评价的行为，而仅是客观状态的延续；其次，如果认为代理人利用被代理人身份之行为应当进行刑法评价，那么本案中的关某则应当构成招摇撞骗罪，联系其在合意范围内成立的受贿罪的共犯，则不仅自相矛盾，而且出现了人为构造的刑法行为；最后，代理人利用被代理人身份本身就是其实施欺骗行为的一个重要组成部分，与其虚构索贿数额一起方使行贿人产生错误认识，缺一不可。从这个意义上看，将代理人“超额索贿”行为认定为诈骗罪是无遗漏的评价，是符合罪刑法定基本原则的。

（二）“超额索贿”行为不符合上述其他观点

在代理人“超额索贿”行为的认定上还有两种观点：一是主张以侵占罪论处；二是认为该行为不构成犯罪，而是民法上的不当得利行为。以下一一论证其矛盾之处。

主张定侵占罪的观点认为，刑法在无反对情形时，更保护事实上的占有和所有，那么作为贿赂的事实占有者，就存在构成侵占罪的可能。尽管余某与关某之间是不法原因的代理，贿赂在法律评价上也因是不法的而应上交国家但这是事后评价，在案件尚未被查处时并不具有可行性与操作性，这种事后认定的不法状态在行为当时应当受刑法保护。该观点认为关某将超额部分截留自有是将代为保管的他人财物非法占为己有的行为，并认为关某对余某隐瞒具体索贿数额的行为符合侵占罪“拒不退还”的内在含义——“拒不退还”只是非法占有目的的具体表达，并不是仅限于面对索要要求而现实拒绝的情形，从而认为代理人“超额索贿”行为构成侵占罪。该观点对侵占罪的认识存在可取之处，但忽视了侵占罪的重要前提和本质。其一，侵占罪的前提乃是无因管理（针对遗忘物埋藏物）或有因管理（保管物），而“超额索贿是超出权限的代理，既非无因管理，也不是有合法基础、代为保管的有因管理。同时，由于在民法上，不法给付不受保护，出于法秩序统一的立场，针对不法原因给付物的处分，也难有成立侵占罪之余地。［9］其二，侵占罪的本质或核心是体现了行为人从合法占有到非法占有的转变，而在“超额索贿”的场景中，代理人从一开始就具有对贿赂的非法占有目的，并不存在合法占有的前提，更不用说从合法到非法的转变了。所以，将代理人“超额索贿”行为定为侵占罪不符合侵占罪犯罪构成和作为规范的内在精神。

主张不当得利的观点存在以下两个最基本的问题。第一，不当得利的发生往往是一定的事实结果或过失、疏忽所致，而非人的故意行为。例如，乙家果树上的果子因为自然成熟而掉在一墙之隔的邻居甲家院子里，甲构成了不当得利；而如果甲故意用竹竿去打下乙家果树上的果实并占为己有，则属于侵权行为。同理，代理人“超额索贿”乃个人的故意为之，而非他人之疏忽、过错或自然事件原因，故而不是不当得利。第二，不当得利制度以返还请求权为保障，如果认为代理人“超额索贿”的受益是不当得利，那么何人具有返还请求权呢？理论上，不当得利的返还请求权人应是受害人，同时也是该财产（或财产性利益）的本权享有者。但“超额索贿”行为的直接受害人是遭受了财产损失的行贿人，而贿赂是不法原因给付物，给付人丧失返还请求权，其所有人应当是国家，返还请求权人的身份错位使得不当得利制度丧失存在的基础。

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责任编辑：王 燕

Judicial Determination on Agent's Excess Bribe Behavior

LI Wan-nan
（Law School， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

On occasion of bribe demand by non-national staff who imitated as national staff agents， there are many arguments about judicial determination on an agent's excess bribe behavior like collaborative bribery， separate bribery， unilateral accomplice， fraud， embezzlement and unjust benefit obtainment. Collaborative bribery should not be convicted for the behavior was beyond the establishing range of joint crime. Separate bribery should not be convicted for there's no particular subject identification. Embezzlement and unjust benefit obtainment are also not convicted because the nature of excess bribes and violation of institutional connotation haven't been determined. Fraud should be accepted by completely capturing the nature of "excess bribes"， meeting the requirement of full evaluation principles and standing on the position of standardizing behavior.

bribery crime； agent's excess bribe behavior； crime of fraud

D924.392

A

1671-5195（2016）04-0044-08］

10.13310/j.cnki.gzjy.2016.04.006

2016-03-19

李婉楠（1992-），女，湖北十堰人，西南政法大学量刑研究中心助理研究员，法学硕士。