胡利明（中央民族大学 法学院， 北京 100081）

保安执法的法学体检

胡利明（中央民族大学 法学院， 北京 100081）

从属性、主体、行为、根据、程序、权力运行、强制性、合法性方面全方位体检保安执法，发现了诸多异常症状：总体上没有遵从法治平等理念，没有强调法治保障个体权利，没有形成理性的精神文化和法律意识，没有民主秩序的价值追求，没有自我限制权力行使和保障权利实现目标，没有成为法治的自觉和自律行动，成为法治社会的“负面清单”。体检结论中存在法治秩序、法治办事、法治自由、法治程序和法治目的价值方面的异常症状，造成与现代法治理念精神之间的冲突矛盾。

保安执法；行政法治；行政执法；法治理念

保安与我们的生活息息相关，城市的每个角落都有他们忙碌的身影。随着城市化向纵深方向发展，城市的保安力量日益壮大，专业化程度越来越高，外观性越来越像“公安”，制服上多印有“特勤”（非“特警”）字样，经常被误认为是公安，表面上冤枉了公安，实质上损害了法治秩序，有中国特色的“保安执法”问题随之而来，限于技术和篇幅原因不具体介绍例证，有需要的读者可自行搜索了解。目前，保安执法还没有“法律地位”，却客观上“大行其道”于各单位，既成为单位没有法律根据的“武装力量”，又成为执法机关非正规军的“补充力量”，让保安事实“执法”带来诸多的法律问题。非常有必要以全面法学体检之，以便早日发现其中的不健康问题，尽早为法治社会和法治中国建设“把脉问诊”。

一、保安执法的属性体检

保安执法的法律性质还没有定性结论，鉴于学理上还没有具体分析，要求继续探讨其法律属性很有难度。据之，学理分析保安执法的法律属性，向后方取决于诸多的背景材料，向前方继续决定着法律地位，更进一步决定着合法性判断标准。

（一）民事性质分析。民事即非官方，属于私法调整的范畴，民事性质表明没有官方参与，属于纯粹私人之间的行为或状态，而保安执法的事实行为难以满足民间非官方标准。一般来说个人不会聘用保安，保安根本没有“执法”的生存环境。但是，保安是执行主体，“执法”是具体的行为方式，按照法律主体的具体指示“执法”，而保安属于保安公司“所有”。项目单位一般不直接与保安签订劳动合同，保安的民事性质难以成立，“保安执法”更难有民事性质，为探寻其他法律性质提供可能性。

（二）行政性质分析。保安执法有中国背景，更有中国特色，法律属性难以符合民事标准，是否具有行政性质还有待继续分析。有学者认为，行政执法不是简单地落实和执行法律的过程，而是可以看作一个摆正权力与法律、权力与权利关系以及同等看待实体与程序、合法与合理的过程。行政执法的实质是行政机关实施行政行为要有法律根据，受法律规范制约。行政执法所强调的是行政机关对法律的敬畏和服从，不能于法无据对相对人任意发号施令。［1］据此可见，保安执法与行政执法有相似性，但又不属于此，具体理由包括：1.保安执法的真意并不是落实和执行法律，而是属于在没有法律支持的情况下事实作为，根本不可能“执法”；2.保安执法根本不可能摆正法律与权力、权力和权利的关系，也无法完成合法性判定方面的事项，进而不能符合“执法”要求；3.保安执法的主体既不是行政机关，又不是依法授权的组织，根本不符合行政主体资格，所从事的“执法”事实行为根本没有任何法律根据，更不可能受法律规制；4.保安执法是对“权力”（上级及受雇单位领导）的敬畏和服从，而不是依法“执法”，迫于客观现实需要参照国家机关的行为模式“执法”，根本不具有纯正的行政性质。

（三）公司性质分析。公司性质分析在“法律基因”上根源于民事性质分析，但又有特殊性属于双方主体之间依据商务合同而形成的法律关系。目前，各单位一般聘请专业保安公司，由他们按照预先约定的标准派驻保安员，由聘用单位向保安公司支付保安服务费用（并非直接支付工资），然后由保安公司向保安员支付工资。可知，保安执法最初来源于商务关系，而不是传统的国家机关与公务员的编制管理关系，更容易引导出保安执法的公司行为性质。

由此可见，对保安执法进行属性体检，发现其法律性质既不是传统的民事性质，又不是行政性质的“执法”，而是基于公司商务关系形成的事实型“执法”。虽然这是笔者的初探，试图从此打开保安执法学术研究的新窗口、新视角和新思维，为健康法治社会的体魄奠定学理根基。

二、保安执法的主体体检

保安执法既有广泛的社会根源，又有深刻的思想根源，还有迫切的现实要求。目前，中国社会以官本位为价值取向，以权力为核心构建周围的社会体系，导致强权思想、官本位思想向各个方向延伸发展，管理本位成为现实的必然选择，基于管理需要确认管理的主体对象，主体体检保安执法是必由之路，以便将来更全面、更精细和更专业地体检保安执法。

（一）行政主体资格。由于保安执法与行政执法有相似性，极容易与行政主体发生混淆，为此需要特定分析之。行政主体是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。［2］据此并结合行政法通说原理，行政执法中的行政主体必须是拥有法定职责的国家机关，在行使执法行政职权时应当符合基本条件：1.必须以单位组织机构身份执法，绝对不能以其他名义行使公权力；2.国家明文规定或者通过法律、法规授权设立执法主体，法律根据是其核心关键；3.执法主体必须具有明确的职责范围，必须按法定职权、职责行使执法权力，所有的越权行为都不能产生预期的法律效果；4.必须以自己名义执法并承担全部执法责任；5.必须依据法定程序执法，无程序或不依程序执法都构成违法，应当承担违法的不利法律后果。可知，保安执法完全无法满足对行政主体的资格要件，既不能达到实质要件，又不能正确行使并承担相应的法律后果，更不能程序性依法执法，表明体检行政主体资格时发现了异常症状。

（二）行政主体范围。根据行政法中的“无法即无行政”的原理，从反面推之，有行政必须要有“法”，进而推论行政主体范围必须法定，有明确和充分的法律根据。行政主体只能是行政机关和接受授权的组织。［3］行政主体范围主要包括：行政机关、法律法规授权的组织、其他社会公权力组织、行政委托情形下的行政主体（目录）。［4］33可知，行政主体范围法定化（封闭化状态）是行政法的重要前提原则，并结合前述行政法理论，说明除此之外的主体都不能成为行政主体，由于保安执法所依托的主体是保安公司，并不能被归类于上述行政主体，不符合行政主体的法定范围。

（三）保安执法的主体资格。根据对行政主体资格和范围的继续分析，保安执法的法律主体是保安所在保安公司或者服务单位，行为主体是保安，由法律主体承担其所带来的法律后果，原因在于主体执法应该有合法依据（法律明确规定），可是目前没有法律为保安执法提供法律根据，构成有中国特色的“无法执法”，法理上归属违法执法，效力上是无效的。根据有法才能行政的法理，只能由法律明确规定或授权才能取得执法资格，非此主体都不能“自立门户”执法，即使为了临时应急性安全也不能“法外优待”，更不能“任性”侵犯他人权益，法律拒绝“自由自在”的侵权违法。因此，保安执法没有“执法”的主体资格，根据无主体资格无行为原理，进而推论不可能合法运行。

由此可见，全面体检保安执法，异常症状的根源在于主体的合法性问题，没有法定执法资质无法合法执法，毕竟权力任性时代已经一去不复返。执法主体既没有表明单位组织身份，又没有主动表明职务身份，更没有法定的设立根据和职责、职权范围，导致承担执法责任上“不知可否”，事实上为了社会成员利益不能成为主体不适格、不合法的“不可抗力”，原因在于“执法”行为影响和侵犯广大社会成员（相对人）的切身利益。因此，执法主体法定原则彻底否定“保安执法”的主体合法性。

三、保安执法的行为体检

保安执法在主体资格上存在诸多异常症状，还需要进一步作行为方面的深入体检，尤其集中于行政行为及其基本特征的契合性满足上和职权、职务关系上，这又为更进一步全面深入体检准备前提条件。

（一）行政行为体检。保安执法与行政行为最为类似，可以借鉴行政行为理论作具体分析。行政行为是对相对人权利义务状态产生影响的行为，要使这种行为产生的效果处于可靠的、确定的状态，具有权威性，保证秩序的形成和存续，需要法律上的力量作为保障。［5］可知，假设将保安执法拟定为行政行为，要使之处于可靠、确定的状态并具有权威性，必须保证有法律上的力量作为最终保障，但是保安执法的困境是既根本没有国家法律根据，又没有国家强制力保障实施，只在事实上客观运行，完全无法契合行政行为的基本要义。

（二）行政行为基本特征体检。行政行为是法律行为中的具体类型，当然具有独特特征，既区别于其他法律行为，又奠定自己的特有法律特征。行政行为的基本特征在于：行政主体所作的行为是主体特征；行政主体行使职权，实施行政管理的行为是职能特征；行政主体依据法律规定所作的能产生直接行政法律后果的行为是法律特征；对外部采取的行为是范围特征；实现国家行政管理目标是目的特征。［6］282-285据此分析，保安执法至少存在下列“技术障碍”：1.保安执法的主体是保安公司或所在单位，并不归属于行政主体，无法满足行政行为的主体特征；2.保安执法中的主体既没有行政职权，又不是从事行政管理行为，无法符合行政行为的职能特征；3.保安执法并不是依法从事的行政法律行为，根本不是由执法主体的行为产生相对应的法律后果，根本不能符合行政行为的法律特征；4.保安执法虽然是对外部采取的行为，但外部并不是完全意义上的行政不特定人，不能完全契合行政行为的范围特征；5.保安执法并不是实现国家行政管理职能，只是为了受聘单位的安全保卫目的，根本不符合行政行为的目的特征。可见，保安执法总体上不符合行政行为的基本特征，对其作这些方面的法学体检会发现相当多的法律异常症状。

（三）行政职权体检。保安执法必须要有法定行政职权才能合法运行，行政职权是行政行为的“精神内核”，决定着合法性的判断标准。行政权力区别于其他公权力的核心特征在于行政职权，既区别于其他国家公权力，又相异于私权利。行政职权须具备5个要素：职权名目、职权归属、职权界限、职权方式和职权对象。［7］据此分析，保安执法根本没有行政职权，表明其根本不是行政公权力，既不属于公权力，又不属于私权利。具体言之，保安执法没有法定的职权名目，职权归属事实上不确定，经常会出现保安公司和聘用单位相互扯皮现象，职权界限不明确具体，职权方式和职权对象难以达到行政行为的标准。

（四）行政职务关系体检。行政行为合法运行的核心根据还在于行政职务关系，反面来说，没有行政职务关系不能构成行政行为，极可能是劳务行为，会影响到后续的法律后果的承担。行政主体的职务关系是指行政主体在行使行政职权、履行行政职责过程中所形成的相互关系。［8］据此分析，保安执法中的保安公司根本不是行政主体，既没有法定的行政职权，又不是履行行政职责，当然不可能形成相互间的行政法律关系。

由此可见，对保安执法进行行政行为体检，结论并不是健康状态的“未见明显异常”，既在行政行为及其基本特征方面有异常症状，又在行政职权方面存在疑点，还在行政职务关系上出现了法学疑惑，成为体检结论的构成部分。

四、保安执法的根据体检

保安执法的客观事实根据违法是显而易见的，根据临时的客观需求“自立门户”确立“执法依据，当然这些自定规则既不能成为合法根据，又不可能符合合法标准。各单位将内部规定（红头文件、会议纪要、领导批示、指示，甚至还有领导讲话、训话等）、注意事项或者惯例做法作为执法根据，保安负责具体执行，既没有以成文形式公布，又不可能由特定机构制定保安规则，更不可能依据法律制定规范性规则。

（一）行政权能根据。行政权能是行政权的固有属性，既是构成行政权的法律基因，又是行政权的法定主体资格条件。行政权能是一种主体资格，是决定一个组织是否具有行政主体的实质性资格，可以称为行政行为成立的主体要件或资格要件。然而，行政权能与行政主体并不能完全等同，具有行政权能的组织或个人若不具备行政主体的其他资格就不是行政主体，但其所作的行为却是一个行政行为。［9］可知保安执法中的保安公司并不符合行政主体的实质性资格要件，无法合法运行行政行为，在无法确立行政主体的前提下，根本不可能拥有“行政权能”，表明保安执法无法寻找到行政权能的法律根据。

（二）无法即无行政根据。行政法要求行政权法定是通过规范限制行政主体保护相对人的合法权益不受侵害，从而衍生出“无法即无行政”原理，表明没有法律根据时既不会有行政权能，又不会有行政行为，更不可能有合法根据支持。据此，人们特别强调严格的依法行政原则，法治被理解为政府严格按照国家制定的、正式的法律规则办事，实行的是一种消极的、形式的、机械的法治，坚持“无法即无行政”。［10］保安执法根本无法遵循依法行政原则，原因在于没有国家制定的法律规则，根本不能遵循和坚守无法即无行政原则，却“无法”制造了类似性行政行为。

（三）立法法律根据。根据宪法和法律规定，限制和剥夺人身自由必须由法定机关依法定程序依法完成，法律根据必须是全国人大或者全国人大常委会制定和公布的法律文件，除此之外，任何规范性文件都不能成为合法根据。同时根据立法法和行政处罚法规定，限制人身自由行政处罚只能由法律设定，行政法规、地方性法规都无权设定。［11］41-42可知，保安执法缺少属于客观存在的现实直接法律根据，只能根据内部规定或惯常习惯做法为之，表明其仍然缺失法律根据，被形象地称为“遥远的星星——可望不可及”。

（四）法治根据。行政遵循法治规则是重要的法治原则，既要遵循一般法治规则，又遵从行政法治原则，更要主动融合、契合中国特色的法治理念。法治的基本要求是行政机关实施行政管理必须于法有据，行政行为不能违法。形式意义上的法治要求即行政机关必须在法律规定的范围内行使权力，行政机关违反法律规定的行为一律无效或者应当予以撤销。［12］保安执法是事实状态下的执法行为，其主体根本不是行政主体（行政机关），当然不可能“拥有”合法根据。根据行政法上无法行政即违法原理，保安执法的事实行为必然违法，根本不可能在法律范围内活动，所产生的法律效果应当归属为无效，据此表明保安执法缺少法治根据。

由此可见，法治体检保安执法，依次缺乏行政权能根据、无法即无行政根据、立法根据和法治根据，既有行政法理论缺位的原因，又有客观现实原因，还有长期的法治虚无传统原因，并且与法治文化的熏陶缺位也有极大的关联。

五、保安执法的程序体检

程序并非可有可无，程序性权利更是法治社会中的“客观存在”，对依法治国发挥着特殊意义的重要效用。程序性权利不仅为实体性权利提供实现的方式、途径等，而且在权利遭受不法侵害时提供积极有效的救济手段，以实践社会正义。社会正义功能主要体现在：为分配正义的实现提供具体的方法、途径和手段；实现矫正的正义。［13］可知，将程序性权利独立出来，有利于宏观深入探讨分析保安执法，有利于全面专精深挖掘其违法性，有利于提高程序在执法过程中的“法律地位”。公理公知实体违法的社会危害巨大，程序违法所及的影响范围会更大，企及的法治经度和纬度更广远，核心原因在于程序正义是现代法治的基石和重要支撑。

（一）程序规则。保安执法在社会生活中“大行其道”，无法达到像公务人员执行职务时那样主动出示执法证件和表明执法身份的法定要求。程序虚无主义现象非常普遍，根本没有程序规则，程序缺位构成程序违法。根据程序独立性原理，保安执法故意或者过失不主动履行法定程序，事实上不会主动出示证件表明“执法”身份，更不可能出示法律文书，直接强制或者变相强制，要求相对人配合检查构成程序性违法。

（二）法外程序。保安执法没有法定程序可遵守，却在法律之外运行，构成程序外违法，即通常所说的“法外程序”。其实，这是“无法程序”的继续发展，自发形成于日常工作中，非常隐蔽而不会对外公开，非法定性是法外程序的“常态”。在非法定性之外还有非理性特征，具体来说是“程序制约权力”，因为权力的本性是恣意，是对公民权利的严重威胁，必须通过理性的程序来控制权力的行使，才能克服权力的恣意，确保个人自由。［14］保安执法在法外程序轨道上运行，既处于法律规则之外，又处于程序之外；既不依法律运行，更不依程序操作；既不主动遵守程序，又不向程序规则靠拢，总体上缺乏合法程序、合法根基和合法基因。

（三）程序正当性。程序正当性既是对程序的定性和客观要求，又是程序的法律价值导向，更是合法价值的程序性判断标准。程序正当原则发轫于英国自然公正，后来被美国所继承，有广义和狭义之分，前者指整个行政法的程序性基本原则，包括了行政公开原则、行政公正原则以及民主参与原则。后者是英国行政法中古老的“自然公正”和美国行政法中的“正当法律程序”。民主、公开和参与是正当程序的基石，正当程序包括公开原则、公正原则和民主参与原则等内容。［15］行政正当原则在于行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准，具体包括避免偏私、行政参与和行政公开。［16］可知，保安执法完全无法满足上述程序正当要求，无程序正当性，程序公正失去生存环境，程序公开无从谈起，民主参与只能“天方夜谭”，据此非常容易推导，保安执法在程序正当方面严重缺失，程序正当价值没有论述的必要。另外，依据正当程序原则所包含的：人权保障、实体公正、过程公开、民主精神和公民法律意识［17］426-427的价值，可知，保安执法不能满足程序正当要求，进而既无法体现人权保障，又无法充分保障实体公正，还无法强力推行程序过程公开，对提升程序民主精神和民众的法律意识真是无能为力。

（四）程序公正。程序是正当的，还要取决于程序公正。程序公正是一种行为过程的公正，是具有一定时空顺序的行为过程的公正。反之，这种行为过程所导致的行为结果之公正，则叫作结果公正或实体公正。［18］据此分析，保安执法没有程序过程，当然不可能有程序公正，反而在没有程序的过程中制造不公正的结果，即程序公正是保安执法的“绝缘体”。

（五）程序内涵。程序是“客观事物”，自然具备丰富的内涵，具体分析有利于全面体检保安执法。现代法律程序所实现的最低限度的程序正义要求至少应当包括：程序中立性、程序参与性和程序公开性。它们反映在现代行政程序中，可分别概括避免偏私、行政参与和行政公开这三项原则。［19］据此分析，保安执法总体上既不属于法律程序，又没有主动遵守法律程序，微观上与程序中立性、参与性和公开性基本无缘，程序内涵不能在其中获得体现。另外，行政程序的基本原则可以概括为公开、公正、公平。与此密切相关的行政程序原则还有：正当法律程序原则、依赖保护原则和比例原则。因为正当法律程序原则与公开、公正、公平三项基本原则有密切联系。［20］据此分析，保安执法既没有可遵循的实体法律根据，又不可能“拥有”程序根据，公开、公正和公平原则与之难以完成理念契合，其他相关的程序原则也难有“作为”，无法为丰富程序内涵“添砖加瓦”。

（六）准时公正和完整公正。从时间上衡量，迟到的公正是一种不公正，非迟到的准时到达的公正为“准时公正”［21］；从整体性上衡量整体状态下的公正称为“完整公正”，公正并不是局部的，部分公正是不完整公正，实质上仍然是不公正。可知，保安执法根本无法完成公正目标，更不能达到准时公正要求。

（七）依法办事程序。程序是独立存在的，需要依法进行，并主动遵循法定程序。严格依法办事至少包括：法权关系上坚持法尊于权、法大于权；法律适用上严格遵守平等原则；法律实施中做到程序与实体并重，形式与实质统一；法律执法过程中坚守信赖原则。即：主体谁严格依法办事，行为“严格”如何把握，客体所依之法为何？［22］全面推进依法治国，建设社会主义法治国家，核心程序是要严格依法办事，这并不仅仅要求各级政府机关和工作人员，而且还大体要求各类具有类似职责的社会组织据此分析，保安执法根本无法满足严格依法办事的标准，根本无法达到依法办事的程序要求。

（八）说明理由制度程序。坚持说明理由制度是基本的法治程序，既要提供支持根据的法律、事实和程序理由，又要提供不支持方面的各种理由，让利害关系人都能“心服口服”接受主持者的决定或对方的要求。行政行为说明理由是指行政机关在作出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明作出该行政行为的事实因素、法律依据以及裁量时所考虑的政策、公益等因素。［4］352其实，完整的说明理由制度除上述的正向说明理由之外，还应包括反向的说明理由，即不支持申请人主张时应同步说明否决性理由，才符合现代法治理念并体现法治精神。事实上，保安执法过程中根本不可能有事先说明理由程序，既不可能口头说明理由，更（又）不可能书面说明理由，无法从中搜寻到说明理由制度的具体要求。

由此可见，程序体检保安执法，实在是“问题多多”，被发现的异常病态举不胜举，从多方面充分表明程序违法，既有法律规则方面的原因，又有法律传统方面的根源，更有程序文化的深厚“积累”，至少集中于：程序规则、法外程序、程序正当性、程序公正、程序内涵、准时公正和完整公正、依法办事程序等方面。

六、保安执法的权力运行体检

保安执法虽然还无法被归类于行政权力，但仍然以事实权力继续运行。行政公权力具有扩张的天性，没有法律规则或者规则不够“细致入微”时会“脱轨”运行，甚至是“出轨”于法律正道，最终带来不必要的法治后果。

（一）权力正道运行。正常情况下权力会遵循法治规则正道运行，遵从权力规则，契合法治理念。行政权的运行是指行政主体为实现特定目的而运行和行使行政权的过程，或者说是行政权被运用或者行使的过程。［23］264可知，保安执法既非行政主体的行为，又没有特定的行政目的，还不是行政权能被运用的过程，但背离或打乱依法治国、依法行政的“依法”法治理念或法治思维，继续在权力法治道路上“不按规矩出牌”。另外，探析保安执法的权力正道运行路径，可以借鉴下列行政行为理论。意思行政行为是基于意思表示对行政相对人发生作用，而实力行政行为是通过一种实际的力的作用对行政相对人所作的行为。意思行政行为因行政主体的意思表示而产生外部的法律效果，意思表示是法律需要规范的重点。实力行政行为主要表现为通过力的作用产生的客观活动，法律关注的重点应是行为的外在状态及结果。［24］据此，将保安执法归类于实力行政行为更为恰当，理论和事实上根本不可能是所在机构的意思表示，根本不可能产生预期的法律效力，根本不考虑有无法律根据，只要事实上“有用”让其在建设法治社会道路上“大行其道”，实质上只是单位领导为了安全需要采取的临时性措施。

（二）权力无效运行。权力正道运行是常态，非正道运行必然导致权力无效，构成权力运行的非常规路径。行政法的基本原理即越权无效原则最初创制于英国，却是英国行政法的首要原则，属于行政法的中心思想和主要武器，公共机关不能在职权范围以外行事。［17］357-363据此可知，保安执法在行政主体的法定职权之外运行，符合越权无效的基本标准，发生根源是对行政权控制的“失能”和对相对人权益保障的“失范”，无从谈起程序保障，总体上属于越权无效运行。

（三）权力意外运行。保安执法既没有“法律地位”，又没有保障其合法的法律根据，还没有细致的程序规则，尤其在相对人不愿意配合时，保安极可能运用暴力手段强制完成“执法”，从而形成权力意外运行，但所造成的法治伤害极大，根本无法准确衡量。强制力量是通过物理的手段强行对人的身体及生理需求的改变或者惩罚的抑制，而不是通过说服、诱导其形成的内在观念来获得服从的。强制力的基本形式是暴力，暴力是强制力的基础，也是强制产生效力的力量。在终极意义上讲，暴力成为处理人类事务中最有威慑作用的力量，不在于暴力本身，而在于人对生命的珍重。［25］可知，保安执法在意外状态下，以极端方式“执法”，所依靠的力量是纯正的暴力措施，不可能采取法治文明的说服、诱导方式，相对人基于对生命的珍视才“主动”配合之，根本不符合法治文明的最低要求，更不符合对法治价值的终极追求。

由此可见，保安执法虽然不是行政权力，却按照行政权的套路出牌，事实上根据客观现实“执法”，所滋生的法律后果难以合法。权力正道运行、权力无效运行和权力意外运行都发生了相同或者类似的后果，理所当然与法治理念的“技术要求”相背离。

七、保安执法的强制性体检

根据行政法上的强制检查理论，保安执法是在无法状态下强制要求相对人配合接受检查，使用“冷暴力”的手段保证“执法”实效。保安执法法律事实上类似于行政强制措施，在行政法上称为“行政强制”或相似名称。

（一）行政强制类型。根据行政法原理，不同学者有大致相似的观点。例如：1.行政强制类型。行政强制是法定的行政强制主体为了维护公共利益与公共秩序，预防和制止违法行为和危害事件发生而实施的强制限制相对人权利的行为。［26］2.行政强制权类型。行政强制权是指行政主体为预防、纠正违法和确保行政法义务的履行而采取强制措施的权力。［23］2853.行政强制措施类型。行政强制措施，是行政主体在实施行政法的过程中，为了制止违法行为或者在紧急、危险情况下依法采取强制方式，暂时控制相对人的人身或者财产的措施。行政强制措施基本上属于即时强制，具有行政性、暂时性、强制性特点。［27］据此分析，行政强制的主要构件或特征至少包括：1.主体的法定性。主体必须是法定行政主体，非行政主体或其他行政主体无此特性；2.目的的特定性。只能为了维护社会公共利益与秩序，预防和制止违法犯罪行为，非此目的不得任性行政强制；3.行为方式的紧急性、应急性和临时性。行政强制一般来说时间上非常紧迫，必须是紧急的迫不得已的情形，必须当场当时强制处理并付诸实施，否则将失去有利时机；4.以限制人身、财产权利为手段。以法定强制性，限制相对人的人身财产权利达到配合执法的目的，当相对人不配合执法时极可能构成妨碍公务行为，所付出的后续法律代价非常大；5.程序法定性。法定主体必须依法定程序执法，不能任性不依程序或者无程序执法。

（二）保安执法的强制性。根据上述理论分析，保安执法的强制措施没有法律依据支持，无法满足上述构件或特征的“技术标准”，主要表现为：1.保安执法的行政主体并不是法定的行政机关，法律主体是保安公司或所在单位，执行主体是保安，他们不符合行政强制的主体法定性要求；2.保安执法并不是为了维护社会公共利益，一般只是为了各单位利益，并不是有针对性地预防违法犯罪行为，而是普及性地执行领导意思而为之，根本不符合行政强制目的特定性要求；3.保安执法所针对的情形一般既不紧急，又不应急，还不是临时的，更不需要当场解决，而是长期性的常态做法，根本不符合行政强制的紧急性、应急性和临时性要求；4.保安执法没有法律根据支持却事实上强制相对人配合对其人身财产进行检查，相对人不“主动”配合时虽不会付出法律代价，但都要付出人身自由权利的代价；5.保安执法根本没有可遵循的程序可言，法定程序更是“画饼”，无程序可依是其常态，根本无法满足程序法定性要求。

（三）行政强制性的法律目标。行政强制是行政法上的重要措施，为了紧急情形下有特殊目的，法律规定强制要求相对人必须配合执法的措施。其实，行政强制并不是简单的强制目的，而是有更深层次的法律目标。行政法防阻强制性行政，并不意味着否定强制性行政的必要性。强制性行政是把双刃剑，既可能有助于法治行政，又可能有害于行政法治。强制性行政只是一种必要的行政手段，而非行政权的内核。为了实现更多的公民自由，行政法必然要通过控制强制性行政的非理性扩张来减少强制与自由的对立。［28］可知，驳斥保安执法的强制性既不是否决行政法上的行政强制的法律地位，又不是否定行政强制的必要性，更不是鼓励无序扩张行政强制措施。其实，保安执法中的强制措施并不是行政法上的行政强制，这要求法律规制之，以最大层面保障公民实现最大的自由，避免出现强制权与自由权的冲突。

由此可见，保安执法固有的强制性有现实根据，却没有行政法上的法律根据；具有与行政强制类似的强制性，但没有法理上的坚实根基和充分根据。

八、保安执法的合法性体检

保安执法总体上缺失合法性根据，非常有必要在学理上对其作合法性体检，但要从微观方面作细致入微的全面体检，以资判断其合法性与否。根据前述已经阐述的相关理论并结合目前的客观现实，从下列方面判断保安执法的合法性，既有技术可能性，又有现实操作性，还有理论可靠性。

（一）不抵触标准判断合法。根据合法性原则原理，行政权的存在、行使必须有依据和形式规范，更不得与法规范或者其基本精神相抵触，否则抵触归属无效。“行政权的存在、行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。”［6］285这要求行政执法不得与现有法律相抵触，而保安执法是“无法执法”，不仅仅没有满足“不得相抵触”要求，而且没有任何法律根据，据此不能满足“不抵触”的合法判断标准。

（二）价值标准判断合法。合法有价值标准，用是否符合具体的价值和界定标准来判断合法性。合法价值主要是作为衡量性的判断价值，以是否符合法律规定为基本准则来判断，符合法律规定即为合法，否则即为不合法。［29］另外，合法和违法的界定标准主要在于：法律法规要求、法定程序、法定目的、法定权限和法定职责等方面，也就是说，如果完全符合上述即合法，否则将是违法。［30］可知，保安执法既不能符合现在的法律规定（无法可遵循），又不能满足上述方面的具体要求，更不能满足法治理念上的合法价值，随即反推表明其处于违法状态运行有充分的理论根据。因此，保安执法根本不符合法治价值标准，根本不能满足合法标准，根本不能有充足的法律根据，根本不能有法治精神的浸润，根本不能保证在“无法”状态下合法。

（三）自由权标准判断合法。管理权是日常生活中的重要术语，类似于行政法上的行政权，而自由权与管理权在现实生活中存在诸多矛盾冲突。自由精神是法治的核心价值，法治是现代文明社会的主流价值，理所当然成为判断管理权存在目的合法与否的价值标准。一切不符合自由权实现的管理都不合法，一切不能保障自由权的存在和运行的管理不符合法价值标准，一切以牺牲法自由价值为代价的管理都不符合法治文明， 一切为了急功近利以自由为代价换取“立竿见影”效果都不符合现代法治理念，一切以现实存在的合理性忽视合法性的举措都不合法。［31］据此类比可知，可以将保安执法称为一种管理权，管理权要合法必须要满足上述自由权标准，保安执法完全不能满足上述标准，既不能总体上满足自由精神和法治文明，又不能在上述“五个一切”方面有所“作为”，最终结论判定为不合法（违法）。

（四）有用性标准判断合法。目前，中国相当部分地区、相当部分个体的价值追求目标发生了重大变化，以经济价值和客观实用为根本判断标准，根本不考虑价值上的合法性，根本不考虑合理性，根本不考虑与其他因素的协调，只片面地以“有用性”判断事项的合法性。而保安执法的违法性显而易见，从头到尾都找不到合法因子，表面目的上的“有用性”根本不可能成为违法性的“不可抗力”。［11］41-42据此，保安执法的唯一可行的说服理由是保护公共利益和维护公共安全秩序（有用性），初步看来既合理又“合法”，但保安任性执法，要求当事人配合检查，既构成职务侵权，又违反行政法原理，属于违法事实行为，甚至可能在极端情形下构成刑事犯罪，相对于合法性标准如同“牛郎遥望织女”。

（五）权力法定原则判断合法。鉴于人身自由的神圣不可侵犯性，法律只能非常严格地、最小范围内设定限制人身自由，即除法定主体依法定程序之外，任何非法定的机关、单位和个人禁止为之，否则将是违法行为，需要承担应有的法律责任。因此，根据上述宪法原理，对特定人员的检查属于法定机关的专属权力，除此之外的任何情形、任何主体、任何程序都不得对特定人进行人身检查，事实上侵犯人身权利，即使能获得“较好”结果，根据“毒树之果”原理，因其是非法行为派生出来的，必然会自带违法性基因。因此，根据权力法定原则判断合法性，保安执法侵犯人身自由权利，事实上从事“准执法”行为，权力处于任性状态明显构成违法。

（六）自由价值标准判断合法。自由权利在现实社会中非常重要，与平等共同构成现代文明的两大价值维度，也是现代文明的基本价值。［32］目前，公共安全面临巨大挑战，现实重要性对其有迫切要求，但全面推进依法治国要求规范限制公权力，目的在于保护私权利，个人自由权利显得更为重要，契合现代法治思想，如同茅屋抵抗不了自然风雨的摧毁，却可在国王权力面前“屹立不倒”。根据以自由价值为代表的基本人权不容随便被侵犯的法律规定和法理，自由价值既不能容忍被无法律依据、无法定程序、无法治理念和非依法定程序的违法行为侵犯，又不能容忍被主动违法“侵权”，更不能对普遍大量存在的违法现象“放任不管”，更不能“听之任之”，否则将是对法治秩序的消极破坏。因此，根据自由价值标准判断合法性，保安执法完全无法满足上述要求，既不能尊重自由价值，又不能丰富现代文明价值，更不能满足合法价值标准。

由此可见，保安执法非常有理论和现实难度，以牺牲权利保护为法治代价，既要严格履行职责保护公共安全，又要尊重个体权利，还要有法遵守人格尊严，所依据的并非法治意义上的法，而是单位内定的非规范性文件，既达不到法律的标准，又达不到规范性标准。自由不仅是中国法的时代精神，而且也应当是当今世界一切法律的精神内核和价值追求。体现自由、保障自由、发展自由，应当是所有法律的精髓。任何扼杀自由或对自由的不当限制的法律都是对自由的反动，都应当反对、修正，而使自由成为法的精神。［33］285据此，保安执法的目的客观现实，需要寻找事实上和法律上的“存在感”，当然存在理由表面上需要合理性和合法性，却在时刻发生“小滴小漏”式违法，侵犯相对人的自由权利，宏观上以牺牲法治价值和公平正义为代价，进而推导出“实质违法”。

九、保安执法的体检结论

经过多方面深入体检，发现保安执法在诸多方面有“异常症状”，根据属性体检、主体体检行为体检、根据体检、程序体检、权力运行体检强制性体检和合法性体检的分项结论，初步归纳出下列体检结论。

（一）法治秩序的体检结论。全面建成法治小康社会必须追求法治秩序，保安执法表面上是追求临时的公共安全价值，实质上却在慢性重创、破坏法治秩序，秩序损失是其在法治方面的典型代价，与现代法治理念背道而驰，严重延缓甚至破坏法治化进程。秩序是法的价值，任何法，从秩序意义上讲，都要追求并保持一定的社会有序状态。秩序是法的直接追求，从社会视角来看，其他所有价值都是以秩序价值为基础的法的期望；没有秩序价值的存在，就没有法的其他价值。［33］393-394据此可知，保安执法无法追求法治秩序价值，即使临时保了“平安”，但损害了长久的法治秩序，与法治追求目标格格不入，这要求必须从法治秩序方面着手解决保安执法的非正常状态，以确保永续的“长治久安”，避免政绩工程的临时平安。

（二）法治办事的体检结论。法治要求依法办事，必须在法律规定的范围内依预设的法定程序办事，违反上述要求需要承担相应的法律责任。法治的这些要求政府必须遵循，不得突破法律的边界范围并依法办事；政府及工作人员违法超越法律行政必须主动承担法律责任，从而切实体现法治办事的真谛。保安执法没有遵循依法办事的法定程序，没有事前的法律规则作为遵循的先例，超越法律范围归属无效，当然没有摆正人民与政府之间的关系，总体上属于“违法操作”。

（三）法治自由的体检结论。法治没有自由不能体现“货真价实”，自由没有法治会失去原则立场方向。自由是法律的最重要价值，它的存在为社会的发展提供了可能性。［34］自由是法治的重要核心价值，也是其他法治价值的基因性价值，保安执法有损自由价值。可知，自由对促进法治社会发展的“份量”，反过来说，社会继续向前发展离不开法治自由，而保安执法直接侵犯个体自由利益，与法治所倡导的价值取向完全相反。其实，法治的核心内容是自由权利。自由权利是法治的现实目标，自由构成权利的基础，自由的权利化即自由的实现，法律被认为是自由权利的现实保障。［35］可知，自由权利并不是保安执法的“保障对象”，反过来保障自由权利显得“力不从心”。

（四）法治程序的体检结论。程序是法治的“保障力量”，法治是程序的运行环境，法治和程序是“四个全面”时代相辅相成的“伙伴”。程序规则、法外程序、程序正当性、程序公正、程序内涵、准时公正和完整公正、依法办事程序是法治的“毛细血管”，非常密集地遍布于法治社会身体的每个角落。据此，保安执法不能满足上述法治对程序的具体技术要求，完全处于非程序状态法外运行，影响并阻碍程序正义的法治进程。因此，保安执法没有在程序法治价值方面“有所作为”，独立的程序法治价值更是“水中捞月”。

（五）法治目的价值的体检结论。保安执法以“合法目的”重创法治价值，构成目的型违法执法。民法通则第58条和合同法第52条都否决了以合法形式掩盖非法目的民事行为的法律效力，而保安执法却以“合法目的”（保障社会公共安全）侵犯自由权利并重创基本人权，与法治社会核心价值背道而驰，成为全面推进法治社会建设进程中的异常因素，挤压个体合法自由权利，牺牲法治自由价值获取“合法”目的，进而推动非法权力扩展造成权利失衡，根本不符合现代法治精神，影响法治化的整体和个体进程。

由此可见，保安执法存在诸多异常症状：法治秩序、法治办事、法治自由、法治程序和法治目的价值方面，造成与现代法治理念精神之间的冲突矛盾。法治的基本理念是强调平等，反对特权，注重公民权利的保障，反对政府滥用权力。［36］据此分析，保安执法没有遵从法治平等理念，没有保障人权权利，更没有强调自由权利，而类似于滥用公权力，根本没有形成理性的精神文化和法律意识，根本没有作为民主秩序的价值追求，根本没有自我限制权力行使和保障权利实现目标，根本没有成为法治的自觉和自律行动，反而依托公权力寻求不正当利益，成为法治社会的“负面清单”。

综上，法治需要尊重和保障基本人权，充分确保自由权利和人格尊严免遭不法侵害。人权高于公权（管理权）和自由，原则上高于安全的法治理念要求，只有铲除保安执法才能构建法治和谐社会，才能全面协调推进“四个全面”的战略布局，才能真正推进依法治国，才能真正全面建成法治小康社会。法治国家、法治政府和法治社会是现代法治努力的“奋斗目标”和两个百年梦想的具体法治框架，据此必须及时按照法治理念要求铲除公然违法的生存土壤和清洁法治空气，积极改善法治生态，各级各类单位和社会民众应当共同为法治中国梦贡献“微薄之力”，将个体权利保护（尤其是自由权利和人格尊严）提升到法治建设的新前沿阵地，打造出真正的“绿色法治社会”，“别了，保安执法”成为法治中国的新语境。

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责任编辑：安国江

Legal Physical Examination on Security Staff Enforcement

HU Li-ming
（School of Law， Minzu University of China， Beijing 100081， China）

Some abnormal symptoms have been found through legal physical examination on security staff enforcement（SSE） from the aspects of property， subject， behavior， basis， procedure， power operation， coerciveness， legitimacy and so forth. Generally speaking， the abnormal symptoms include failure to comply with the concept of equality， no emphasis on personal rights protection with rule of law， no rational culture and spirit of legal consciousness， no value pursuit of democratic order， no self-limiting power exercise and fulfilling goals of rights protection， no conscious and selfdisciplined action ruled by law but "negative lists" in the society ruled by law. In the physical examination results， there exist abnormal symptoms leading to conflict and contradiction against modern concept of rule by law， such as law order，law work， law liberty， law procedure， law purpose and so on.

security staff enforcement； administrative rule by law； administrative enforcement； law idea

D631.3

A

1671-5195（2016）04-0011-12］

10.13310/j.cnki.gzjy.2016.04.002

2016-03-31

胡利明（1979- ），男，湖北孝感人，中央民族大学法学院博士研究生，经济师。