马　乐



如何理解刑法中的“本法另有规定”
——兼论法条竞合与想象竞合的界限

马乐*

摘要：法条竞合与想象竞合的区分是必要且重要的，所谓“大竞合论”并不可取。在对我国《刑法》中的“本法另有规定”的内涵进行解读时，不宜采取“行为类型说”。“构成要件说”与“行为类型说”的真正争点在于是否承认特别法条的不周全背后存在“立法者的特别考量”，两者间的分歧无法在教义学内部得到解决。在发生法条竞合时，应坚持“特别法优先”原则，主张例外情形下适用“重法优于轻法”原则的重法论立场不可取。通说将许多本为想象竞合的情形误认为法条竞合，从而制造了特殊情形下适用“特别法优先”原则会导致罪刑不均衡的假象。

关键词：“本法另有规定”；法条竞合; 想象竞合; 特别法优先

我国《刑法》中的多个条文包含“本法另有规定的，依照规定”的表述。依据通说，这是刑法对法条竞合需依据“特别法优先”原则处断的明文规定，以区别于想象竞合的“从一重处罚”模式。此条文的适用以准确区分法条竞合与想象竞合为前提。然而，刑法教义学却常常困惑于法条竞合与想象竞合之区分。虽然在理论上存在诸多区分标准，但在实际问题的处理中，两者却经常被混同。就法条竞合而言，学者们对其内涵、类型、处理原则均存在迥异的理解。抛开细节上的争议不谈，本文认为，与德日理论相比较，我国刑法理论在论及法条竞合问题时，有两个颇具“中国特色”的主张最值得关注：其一涉及对法条竞合的内涵的新理解，即将“竞合”理解为法条中规定的行为类型的竞合，而不是将其理解为法条所规定的具体犯罪的构成要件之竞合。依此理解，我国刑法中的“本法另有规定”指的是特别法条对特殊的行为类型另有规定。其二是对法条竞合的处理原则的新主张，即在承认法条竞合应遵循“特别法优先”原则的同时，例外地承认在特殊情形下适用“重法优于轻法”的处断原则。上述两个主张均对关于法条竞合的认定标准和处断原则的通行理论提出了挑战，有必要对其论理进行深切反思。

值得关注的是，有学者反对通行理论对法条竞合和想象竞合所做的区分，并主张无论出现何种形式的竞合时，一概依照“从一重处罚”进行处断。依此观点，我国《刑法》中的“本法另有规定，依照规定”并不是对法条竞合适用“特别法优先”原则的表述，而是一个可有可无的规定，无论其是否存在，都应按照“从一重处罚”的原则处理，其唯一功能就在于提醒司法人员不要忽视特殊法条适用的可能性。*陈洪兵：《刑法分则中“本法另有规定的依照规定”的另一种理解》，载《法学论坛》2010年第5期。有学者将此观点称作“大竞合论”。在“大竞合论”的视野下，法条竞合与想象竞合的区分缺乏实际意义，因此，两者的界限何在也就无需深究了。无可讳言，如果我们坚持法条竞合与想象竞合之区分是有意义的，就必须首先对“大竞合论”做出合理回应。

一、法条竞合与想象竞合区分之必要

只有在实践中导致结果差异的概念区分才是真正的概念区分，否则它就只是一种纯粹的智力游戏，也正是“奥卡姆剃刀”所要剔除的理论赘物。基于此，我们便不难理解上述的“大竞合论”者为什么会主张取消法条竞合与想象竞合的区分，其根本理据就在于“通说一方面认为该规定表明‘特别法优于普通法’的法条竞合适用原则。另一方面，为避免结论的不当，通常又自觉不自觉地适用‘重法优于轻法’原则处理。”*同前引〔1〕。换言之，该论者认为，虽然通说主张区分法条竞合与想象竞合，但在具体问题的处理中为了避免处罚漏洞或罪刑不均衡，通说并未真正遵循“特别法优先”原则，而实际上采取的正是“从一重处罚”的处断模式。如此看来，法条竞合与想象竞合之区分不但缺乏实践意义，而且容易滋生无谓的理论分歧乃至混乱，故应被取消。本文认为，“大竞合论”的主张难以成立，理由如下：

首先，如果说分则中的特别法条均规定了重于普通法条的法定刑，“大竞合论”或许勉强能够成立。然而，问题在于：与普通法条相比，刑法中特别法条的法定刑设置有两种基本类型：一种是加重类型(如传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪、贪污罪与职务侵占罪等)；另一种是减轻类型(如伪造、变造居民身份证罪与伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪)。当特别法条为减轻类型时，按照“大竞合论”的处理原则，无异于使特别法条成为虚设。

其次，前述论者在批评通说暗中以“重法优于轻法”替代“特别法优先”原则时所举例证并不切题。事实上，其所举的例证本身就不属于法条竞合，而属于想象竞合。在这些案件的处断中，通说的失当之处恰恰在于混淆了法条竞合与想象竞合的界限。例如，通说将招摇撞骗罪与诈骗罪理解为法条竞合关系，但如此一来，按照“特别法优先”原则进行处断，在招摇撞骗财物数额特别巨大的场合，最高刑也只能是十年有期徒刑。相较之下，普通的诈骗数额特别巨大却最高可以判到无期徒刑。有学者意识到罪刑不均衡的问题，于是在承认它属于法条竞合的同时，想方设法为排除适用“特别法优先”原则寻求理据。例如，陈兴良教授指出：“我国刑法第279条规定的招摇撞骗罪与第266条规定的诈骗罪之间存在交互竞合，虽然法条也有‘刑法另有规定的，依照规定’的内容，但我认为这是对诈骗罪与特殊诈骗罪之间的独立竞合的法条适用原则，并不适用于诈骗罪与招摇撞骗罪之间的竞合。对于交互竞合，仍然应当按照重法优于轻法的原则处理。”*陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第703页。如果说招摇撞骗罪与诈骗罪确属法条竞合，那么，正如大竞合论者所言，该论述确实可被视作通说在实践中并未一以贯之地坚持“特别法优先”的例证。然而，如下文将提及的，招摇撞骗罪与诈骗罪本来就是想象竞合的关系，“从一重处罚”本属应当。通说和“大竞合论”都是在错误的前提下展开讨论的。

再次，即便是主张法条竞合可例外适用“重法优于轻法”的学者也明确指出：当刑法明文规定“本法另有规定，依照规定”之时，绝对排斥适用“重法优于轻法”。*张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第424页。更何况，多数学者本来就坚持“法条竞合概念意味着只要存在特别关系，特别法条的适用优先性是不可动摇的，而无须过问特别法条的轻重。”*周光权：《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》，载《中国法学》，2010年第3期。大竞合论并未对此种立场做出回应。

最后，大竞合论忽视了法条竞合与想象竞合之区分在实践中的重要价值，即想象竞合的所谓“明白记载功能”。具体而言，“对于想象竞合，行为人的行为究竟符合哪些犯罪的构成要件，需要在判决书中明确例举出来，以便让人判断行为人所触犯的多个罪名孰轻孰重，以及法官对从一重罪处断的把握是否准确，以防止司法人员不当行使司法权。”*周光权：《刑法总论》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第259页。这是因为，想象竞合犯侵害数个法益，如果仅对其中的一罪进行宣告，不仅没有充分向犯罪人告知其行为的法益侵害性，且对被害人而言也是一种不公。此外，在程序法层面上，宣告成立想象竞合就意味着既判力及于多个罪名，均适用“一事不再理”原则。相反，在法条竞合的场合，犯罪行为在单一法条下即可得到充分评价，法官无需列出被排斥适用的罪名。正由于此，法条竞合又被称作法条单一，被视作“不真正的竞合”，而想象竞合则被视作“真正的竞合”。

基于上述理由，本文认为，在法条竞合和想象竞合之间做出区分既是必要的，也具有实践意义。于是，如何区分二者便成为问题。

二、法条竞合与想象竞合之区分

依据通行的见解，法条竞合是指一个行为同时符合了数个法条的规定，但从数个法条之间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条，排斥适用其他法条的情形。*张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，载《法学家》2011年第1期。关于法条竞合有哪些类型，学界存在激烈争论。传统德日刑法理论将法条竞合分为四种类型：特别关系、补充关系、吸收关系和择一关系。我国学者还在此基础上增加了交叉关系和包容关系。然而，也有学者认为上述类型划分大可不必，并主张“从实质上看，法条竞合的类型基本上或者主要是特别关系”。*同前引〔7〕。本文认为，这一论断是成立的。

首先，就择一关系而言，它明显不属于法条竞合。以通常被视作择一关系的盗窃罪和普通侵占罪为例，由于财物不可能同时既属于“他人占有”，又属于“自己占有”，因此，一旦行为符合盗窃罪的规定，就不可能符合侵占罪的规定，反之亦然，不存在成立法条竞合的空间(与此类似的还有盗窃罪与诈骗罪)。正由于此，德日刑法理论现已普遍否认择一关系属于法条竞合。虽然在择一关系下，一法条的适用当然地排斥另一法条的适用，然而，并不能将法条间的互斥关系等同于法条竞合关系。

其次，补充关系指的是当基本法条对法益的保护不周全时，利用补充性法条填补处罚漏洞。例如，在日本刑法中，被公认为补充关系的是伤害罪与暴行罪。具体而言，暴行罪指的是“实施暴行而没有伤害他人”的行为。如果行为符合暴行罪的规定，那么，它就不可能符合伤害罪的规定，因为一个行为不可能既没有伤害他人，又伤害了他人。如此看来，这种补充关系实际上仍是一种择一关系，不属于法条竞合。在我国刑法中，类似的规定存在于走私特殊物品犯罪和走私普通货物、物品罪之间。*至于这两个法条究竟属于补充关系，还是特别关系，仍存疑问。事实上，将上述的择一关系和补充关系归入法条竞合是毫无意义的，因为此时并不需要用“特别法优先”原则来处断。行为当然是构成哪个罪的犯罪构成就按哪个罪定罪量刑。

再次，关于吸收关系是否属于法条竞合的争议最为激烈。依据通说，吸收关系包括以下几种类型：(1)附随情况(如开枪杀死他人的同时将他人价格昂贵的衣服毁坏)；(2)行为形态的吸收(如既遂吸收未遂与预备)；(3)共罚的事后行为(如盗窃财物后将财物毁坏的)； (4)共罚的事前行为(如入室盗窃与非法侵入住宅)；(5)共犯的吸收(如正犯行为吸收狭义的共犯行为)。对“吸收关系”持批判态度的学者认为，以上吸收关系“要么属于特别关系，要么属于包括的一罪(吸收犯)，还可能属于想象竞合犯。”*张明楷：《刑法分则的解释原理》(下册)，中国人民大学出版社2011年版，第700页。换言之，“吸收关系”是可被消解的概念。有学者则反对将吸收关系归入包括的一罪(吸收犯)或想象竞合犯，理由在于：“如果将法条竞合下的吸收关系作为处断的一罪意义上的吸收犯看待，既然是处断的一罪，司法判决上就需要交代行为人分别构成了哪些犯罪，而仅仅是因为这些犯罪之间具有轻重关系，最终只以出发较重的规定处理。但是，如果作为法条竞合处理，被适用的法条原本就排斥了被吸收的法条的运用，因此，在行为人达到既遂、成为正犯时，判决上根本就没有必要交待对其未遂或者共犯行为如何处理的问题。”*同前引〔6〕，第254页。基于此种考量，有学者主张在类似杀人时将他人衣服毁坏的场合，认定其属于法条竞合(而非想象竞合)比较合理。实际上，这是在形式的区分标准外，将是否需要“明白记载”作为区分法条竞合和想象竞合的标准。然而，问题在于，我们没有必要将法条竞合和想象竞合视作非此即彼的一罪形态，而完全可以承认存在着介于两者之间的一罪形态，即包括的一罪。简言之，我们可以将一罪与数罪做阶梯性的理解，在其中设置不同的中间形态。例如，山口厚教授对一罪与数罪划分了五种不同的类型：单纯的一罪(法条竞合)、包括的一罪、科刑上的一罪、并合罪和单纯数罪。*[日]山口厚：《刑法总论》(第2版)，中国人民大学出版社2011年版，第368-387页。其中，介于法条竞合和想象竞合(科刑上的一罪)之间的“包括的一罪”，既具有与想象竞合犯相类似的数法益的侵害事实，又同时具有与法条竞合相类似的单一评价特征(即无需在判决中对数个罪名进行宣示)。在这种理解下，否弃“吸收关系”这一概念是没有问题的。

最后，有学者认为我国刑法中的法条竞合具有一种独特的类型——包容关系。该论者指出：“我国刑法分则所规定的包容关系包括以下情形：放火等以危险方法危害公共安全的犯罪，在导致被害人死亡时，包容故意杀人、故意伤害罪(当然这只是通说的观点，对此，还值得进一步研究)，绑架罪包容故意杀人罪、过失致人死亡罪，拐卖妇女罪与组织强迫卖淫罪包容强奸罪，拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪，组织卖淫罪包容强迫卖淫罪，抢劫罪包容故意杀人罪、故意伤害罪，组织运送他人偷越国边境罪以及走私、贩卖、运输、制造毒品罪包容妨害公务罪”。*同前引〔5〕。本文倾向于将上述情形理解为“特别关系”型的法条竞合。例如，就故意杀人与绑架杀人而言，两者显然是特别关系。这种特别关系的“特殊性”在于特别法条除了基本的犯罪构成之外，还规定了加重的犯罪构成(如绑架致人死亡)或可选择的犯罪构成(如交通肇事致人重伤、死亡)。对此，本文认为，我们可以对“特别关系”进行扩大解释：即当行为符合A罪的犯罪构成，或某个加重的或可选择的犯罪构成，必然符合B罪的犯罪构成时，A罪与B罪之间便存在作为特别关系的法条竞合。

综上，本文认为，将法条竞合限定为特别关系一种，符合思维经济原则且有利于消除理论上的混乱局面。法条竞合与想象竞合均属一行为触犯数罪名的情形，至于如何区分法条竞合与想象竞合，存在形式的标准与实质的标准。一般而言，形式的标准可概括如下：“触犯一个法条(如特别法条、重法条等)便必然触犯另一法条(如普通法条、轻法条)，属于法条竞合”。*同前引〔10〕，第687页。也有学者从所谓“静态的竞合”和“动态的竞合”来区分两者，但究其实质，两种标准并无二致。简言之，当且仅当两法条间存在绝对包含关系(即特别关系)时，才能认定法条竞合关系的存在。实质的标准是从法益侵害的角度来理解二者的差异，即在法条竞合时，仅存在一个法益侵害事实，而在想象竞合时，则存在数个法益侵害事实。其中，“所谓‘只有一个法益侵害事实’，是指行为仅侵害了一个犯罪的保护法益；所谓‘有数个法益侵害事实’，是指行为侵害了两个以上犯罪的保护法益。”*同前引〔10〕，第688页。换言之，一个行为的法益侵害性能够被一个法条所充分评价时，属于法条竞合，不能被充分评价而必须援引两个法条才能被充分评价时，则是想象竞合。从另一个角度看，法条竞合关注的是评价是否充足，想象竞合关注的是评价是否重复。以金融诈骗罪为例，金融诈骗行为同时侵害了金融管理秩序和财产法益，但并未超出金融诈骗罪所保护的法益范围，以金融诈骗罪定罪能够做到充分评价，故金融诈骗罪与诈骗罪属于法条竞合。

在本文看来，所谓形式的标准与实质的标准不过是一枚硬币的两面，因为刑法对法益的保护即体现在对具体犯罪的构成要件的规定中，我们不能脱离对某一犯罪构成要件的考察去“直观”该罪的法益为何。如果A罪的构成要件必然包含B罪的构成要件，那就说明A罪与B罪所保护的法益具有同一性。换言之，构成要件上的包含关系必然意味着法益保护上的包含关系。依此标准判断，许多被通说认定为法条竞合的情形，实际上属于想象竞合。例如，通说认为招摇撞骗罪与诈骗罪之间存在法条竞合关系，然而，两罪不符合法条竞合的形式标准，也就谈不上符合实质标准。理由在于：“骗取财物”既不是招摇撞骗罪的基本构成要件，也非加重的构成要件或可选择的构成要件，行为人是否骗取财物是超出构成要件的偶然事实要素，行为符合招摇撞骗罪并不必然符合诈骗罪，两者是典型的想象竞合。*与招摇撞骗罪不同，在交通肇事罪的规定中，“致人重伤、死亡”虽非必要的构成要件要素，但属于可选择的构成要件要素，因此，可以认为交通肇事罪与过失致人死亡罪和过失致人重伤罪之间存在法条竞合的关系。同理，通说认为盗伐林木罪与盗窃罪之间存在法条竞合关系。然而，盗伐林木罪以“数量较大”为构成要件要素，盗窃罪则以“数额较大”为构成要件要素。虽然盗伐数量较大的林木通常会是“数额较大”，但这并非逻辑上的必然。例如，行为人盗窃100株幼树，但幼树的价值很低，并不能达到盗窃罪的“数额较大”标准时，两罪之间不存在“如果A，必然B”的逻辑关联。此外，“数额较大”与“数量较大”蕴含着刑法的不同评价，前者关注的是对财产性利益的侵害，后者关注的是环境法益的侵害，当一行为同时触犯两罪时，仅以一罪进行评价会导致评价不足，此时，理应认定该行为成立想象竞合，宣告成立两罪但仅适用重罪进行处断。

三、“本法另有规定的，依照规定”的解读——“构成要件说”与“行为类型说”之争

如前所述，“本法另有规定的，依照规定”是对“特别法优先”原则的重申。对此，学者们基本形成了共识。然而，在我国刑法语境下，这种共识只是表面性的。原因在于，学者们对 “本法另有规定”的内涵有着迥异的解读。一种观点将“本法另有规定”理解为“本法对构成要件另有规定”，本文称为其为“构成要件说”，这是一种通常性的见解。按照这种解读，“所谓‘本法另有规定的，依照规定’，是指行为完全符合本法另有的特别规定时，依照特别规定处理；而当行为并不符合另有的特别规定时，当然应适用普通规定。”*同前引〔10〕，第724页。另一种观点则将“本法另有规定”理解为“本法对行为类型另有规定”，本文称其为“行为类型说”。依此解读，“本法另有规定”是指“本法对‘是否’处罚的‘定型性’另有规定，而非仅仅包括本法对‘需要’处罚的特殊行为有规定之‘另有规定’。那么，刑法分则对某些作为特别类型来看待的行为，只要是在‘定型性’上‘另有规定‘，那么，在决定是否按照该特殊类型来加以处罚时，需要考虑本法是否‘另有规定’，在行为在类型化上属于该特别规定，但尚未达到追究标准(定罪门槛)时，不该对行为进行追究，也需要考虑该‘另有规定’。”*同前引〔5〕。

如前所述，“行为类型说”可谓一种“中国特色”的新论，该说的提出是考虑到我国刑法条文大量规定了“数额”、“数量”等要素，而司法解释又经常对普通法条和特别法条中的“数额”做出了不同的规定。我国刑法学者必须回答一个“中国特色”问题：当行为不符合特别法条对数额的要求而不构成特别法条规定之罪时，能否援引普通法条定罪？换言之，此时该行为是否属于“本法另有规定的，依照规定”之情形，排除适用普通法条。例如，司法解释规定保险诈骗罪“数额较大”的起点为1万元，而普通诈骗罪的起刑点为2000元。因此，当行为人利用保险诈骗非法所得为9000元时，是否可以依照普通诈骗罪定罪处罚便成为问题。根据“构成要件说”，既然“数额较大”属于保险诈骗罪的构成要件要素，当行为不具备特别法条所规定的构成要件时，就不属于“本法另有规定”的情形，也就不涉及法条竞合的问题，因而不存在适用“特别法优先”原则的前提。因此，按普通诈骗罪处罚是没有疑问的。与此相对，按照“行为类型说”，法条竞合可能发生在以下几种情形中：(1)行为符合特别法条的构成要件，也符合普通法条的构成要件(如保险诈骗1万元)；(2)行为符合特别法条的行为类型而不符合特别法条的构成要件，但符合普通法条的构成要件(如保险诈骗9000元)；(3)行为符合特别法条的行为类型，但不符合特别法条的构成要件，同时，它也不符合普通法条的构成要件(如保险诈骗1000元)。在(1)的场合，“构成要件说”与“行为类型说”的结论相同。在(2)的场合，“构成要件说”认为不存在法条竞合，故主张适用普通法条。相反，“行为类型说”认为此时由于行为符合特别法条所规定的特殊行为类型(如保险诈骗)，故属于“本法另有规定”的情形，理应适用特别法条。既然行为不符合特别法条对数额的要求，理应作无罪处理。在(3)的场合，“构成要件说”与“行为类型说”的结论相同，但说理不同。“行为类型说”的思考逻辑是这样的：此行为属于保险诈骗行为，应当适用保险诈骗罪的法条，排斥适用诈骗罪的法条，但由于该行为不符合保险诈骗罪对“数额较大”要求，故不成立犯罪。“构成要件说”的思考逻辑则是：该行为既不符合保险诈骗罪的构成要件，也不符合诈骗罪的构成要件，故两个法条均不适用，故行为人无罪。本文认为，“行为类型说”的主张存在疑问，并不可取。

其一，一般而言，法条是关于“有罪”的规定，罪状所叙述的是犯罪成立的条件，而不是关于“无罪”的规定(当然，类似刑法389条第3款规定了“非罪”情形的条文属于例外)。因此，所谓行为符合某一法条之规定，理应指的是符合某一法条的“有罪”规定。从这个意义上讲，“行为类型说”实际上是将数额，数量等不影响行为类型的要素排除在“有罪”规定之外。有学者试图利用罪体和罪量的区分来说明这一点：“在个罪‘定性+定量’立法模式下，构成要件有罪体和罪量之分，罪量只是违法程度变化，没有行为类型变异。舶来的法条竞合理论只能在行为类型意义上适用。先通过法条竞合理论实现对行为类型的定型，再根据罪量要素决定行政处罚抑或刑罚，轻刑抑或重刑。应当支持特别法论。”*王强：《法条竞合特别关系及其处理》，载《法学研究》，2012年第1期。然而，在诸多包含“数额”要素的条文中，数额的大小并非仅是影响刑罚轻重的“量”的要素，它同时也决定了行为是否具有可罚程度的违法性，即它同样是影响刑罚有无的“质”的要素。应当承认“数额与大多数描述行为不法与结果不法的情节皆属于构成要件的基本不法量域，在构成要件的范围之内，具有构成要件的地位。”*王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》，载《法学研究》2012年第3期。既然数额具有构成要件的地位，它理应被视作“有罪”规定的内容，当行为不符合特别法条规定的数额时，不应认为该行为属于“本法另有规定”的情形。

其二，“行为类型说”在方法论上并不合理，违背认定犯罪时应遵循的逻辑。在认定犯罪时，首先应判断该行为是否符合特定犯罪的构成要件，然后才能得出是否存在适用相关法条的空间。换言之，“在对一个事实可能适用多个法条时，不能因为排除了一个法条的适用可能性，就得出无罪的结论。”*同前引〔10〕，第738页。按照“行为类型说”的逻辑，极有可能造成处罚漏洞。例如，刑法第111条与刑法第398条之间存在特别关系，如果行为人过失向境外人员非法提供国家秘密，根据“行为类型说”，该行为属于刑法第111条所规定的行为类型，应适用特别法条，不得适用刑法第398条。然而，由于行为人缺乏故意，不符合特别法条的罪过要件，故不成立特别法条规定之罪。此结论显然不具合理性。*同前引〔10〕，第739页。

不可否认，“行为类型说”虽存在上述问题，但仍具有特殊的理论意义。该说提示了我们应当在特别法不周全时对是否存在“立法者的特别考量”予以关注。事实上，“行为类型说”正是将某些特别法条理解为封闭的特权条款。如有学者在论及特殊类型诈骗罪时指出的：“立法者制定特别法条时有特殊考虑。对这种立法上的特别考虑，在司法上必须尊重。……如果特别法的定罪起点高于普通法，特别法的处罚范围相对较小，也是因为立法上认为特别法条所规范的行为容易发生，或者该行为一旦实施，通常行为人取得财物的数额较大，为了缩小刑罚打击面，而特别地考虑对某些行为不处罚。”*同前引〔5〕。然而，当能够确定特别法条的不周全是立法者有意而为之时，即便秉持“构成要件说”，也不会妨碍我们在具体案件中得出与“行为类型说”相同的结论。例如，集资诈骗罪的“数额较大”起点为10万，与诈骗罪的数额规定相比，特别法的处罚范围是不周全的。如果行为人进行集资诈骗，涉案数额仅为9万元时，该行为虽符合诈骗罪的定罪标准，却不符合集资诈骗罪的起刑点。此时，如果能够肯定特别法的这种不周全确是出于特殊的立法或司法考量，那么，“构成要件说”同样会赞成依据特别法条之规定判定行为人无罪，而绝对排斥适用普通法条。事实上，“构成要件说”的主张者也肯定某些特别法条的不周全具有合理性。例如，张明楷教授指出，刑法第280条第3款规定的伪造、变造居民身份证罪与第280条第1款所规定之罪之间存在特别关系，然而，第3款并未将买卖、盗窃、抢夺、毁灭居民身份证的行为纳入到处罚范围内，这种特别法条的不周全是立法者有意为之且具有合理理由。因此，当行为人买卖、盗窃、抢夺或毁灭居民身份证时，应依据特别法条判定其行为不构成犯罪，而不能返回适用普通法条判定其成立第1款规定之罪。*同前引〔10〕，第728页。

由此可见，在特别法条不周全的情形下可否适用普通法条这一问题上，“构成要件说”与“行为类型说”之间的真正分歧在于两者对这种不周全背后是否存在特殊的立法者考量持有不同见解。以上述集资诈骗罪和诈骗罪在入罪数额上的差异为例，“行为类型说”主张适用特别法条，进而得出无罪的结论。这一结论若要得到“构成要件说”的认可，就必须对“立法者的特殊考量”做出充分且合理的论证。*“构成要件说”的主张者恰恰否定这种“特殊考量”的合理性，因此才主张当行为不符合集资诈骗罪的入罪标准时应按诈骗罪定罪处罚。至于特别法条的不周全是否源于立法者的特殊考量以及这种特殊考量是什么，对此问题的回答，在很大程度上仰赖犯罪学与刑事政策学等领域的研究。单纯从教义学视角去审视上述学说间的分歧难免会陷入“公说公有理，婆说婆有理”的论理循环。简言之，如果“行为类型说”无法为“立法者的特殊考量”提供令人信服的论证，就理应坚持“构成要件说”的立场去理解“本法另有规定”之内涵。

四、“本法另有规定，依照规定”的缺失与法条竞合的处断原则

我国刑法中共有6个罪名的条款有“本法另有规定的，依照规定”的表述。然而，在存在法条竞合关系的法条中，普通法条却不仅限于这6个罪名。*这6个罪名分别是过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、诈骗罪、滥用职权罪和玩忽职守罪。例如，合同诈骗罪的规定中虽无“本法另有规定的，依照规定”这一表述，但合同诈骗罪与保险诈骗罪之间显然存在法条竞合关系。问题在于：在发生法条竞合时，如果普通法条的规定中缺少“本法另有规定的，依照规定”这一表述，是否也必须毫无例外地遵循“特别法优先”的处断原则？本来，立法者设置特别法条的根本目的即在于在量刑层面作出不同规定。换言之，“立法者基于量刑上的考虑，在相同的法益侵害行为上，加上其他因素考量而另定法条来区分其法定刑。”*黄荣坚：《基础刑法学》(下册)，中国人民大学出版社2009年版，第585页。无论特别法条属于加重类型还是减轻类型，均是立法者特殊意旨的体现。一般而言，特别法条中法定刑的加重或减轻能够从违法性或有责性的加重或减轻中得到合理说明。*以国外刑法为例，同意杀人罪与杀害尊亲属罪均属故意杀人罪的特别法条，前者属减轻类型，后者属加重类型，这正是因为得同意的杀人行为与一般的故意杀人相比，其违法性和有责性较低，与此同时，杀害尊亲属的行为与一般的故意杀人相比，其违法性和有责性均更高。因此，“特别法优先”原则并不需以刑法的明示为保证。然而，我国有少数学者提出当普通法条缺少“本法另有规定，依照规定”的表述时，如果按特别法条定罪明显违反罪刑均衡，则可例外地依照“重法优于轻法”的原则定罪量刑。*同前引〔10〕，第703页。这一立场亦被称作“重法论”。在本文看来，“重法论”的观点并不可取，其论理也难言充分。

首先，重法论者认为，法条竞合时例外地适用“重法优于轻法”原则有成文法上的依据，这意味着“特别法优先”原则并不具有绝对性。例如，我国《刑法》第149条第2款规定：生产、销售第141条至148条规定的特殊伪劣产品的行为如果同时符合第140条规定的，依据重罪定罪处罚。该见解的前提是将第140条的规定与141条至148条的规定之间的关系理解为法条竞合，然而，这种解读并不合理。理由在于：其一，刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的成立以达到特定销售数额为前提，而141条至148条规定的生产、销售特殊伪劣产品犯罪的成立并不以销售数额为前提，而是以造成特定的法益侵害或法益侵害之危险(如“对人体健康造成严重危害”或“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”)为前提，两类生产、销售伪劣产品的犯罪在构成要件上并无重合性，不符合法条竞合的形式标准；其二，虽然上述罪名均被规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，但生产、销售一般伪劣产品和生产、销售特殊伪劣产品所侵害的法益并不相同，例如，与生产、销售一般伪劣产品相比，生产、销售假药及生产、销售有毒、有害食品的行为侵犯的主要是社会公众的健康法益，上述罪名的设置侧重保护的法益并不具有同质性，不符合法条竞合的实质标准。由此可见，当行为同时触犯140条规定之罪和141条至148条规定之罪时，本属想象竞合，理应适用“重法优于轻法”原则。换言之，刑法149条第2款的规定属于对想象竞合处断原则的注意性规定，而非对法条竞合处断原则的例外规定。此外，许多被通说理解为法条竞合的情形均属想象竞合，如前文所提及的盗窃罪与盗伐林木罪。当行为人所盗伐的林木价值符合盗窃罪的“数额特别巨大”之规定时，本应依据想象竞合的“择一重”处断原则按盗窃罪定罪处罚，而无需对“特别法优先”原则做出所谓的“修正”以实现罪刑均衡。同理，诈骗罪与招摇撞骗罪、使用假币罪之间并无构成要件上的包含关系，因此也不存在法条竞合，当行为人同时触犯诈骗罪与招摇撞骗罪或使用假币罪时，理应按照想象竞合的法理进行裁判。由此可见，重法论者以上述罪名为例去论证法条竞合时例外适用“重法优于轻法”原则的合理性并不妥当。*例如，张明楷教授主张在盗伐林木价值特别巨大时，不应再机械地适用“特别法优先”原则，而应例外地适用“重法优于轻法”原则依盗伐林木罪定罪处罚，否则会导致罪刑不均衡。

其次，重法论者主张，之所以在例外情况下应适用“重法优于轻法”原则，根本原因在于我国《刑法》中某些特别法条的设置是“没有章法”的，例如某些特别法条虽属减轻类型，但并不具有合理的减轻根据，故按照特别法条定罪难以实现罪刑均衡。如重法论者以合同诈骗罪与保险诈骗罪为例指出：保险诈骗罪系合同诈骗罪的特别法条，然而，保险诈骗罪的最高法定刑却低于合同诈骗罪，这难以得到合理说明。因此，不应排除特殊情况下将保险诈骗行为按合同诈骗罪定罪量刑的可能。*同前引〔10〕，第706-707页。对此，本文认为，不能局限于从行为的违法性或有责性的降低去解释特别法条的减轻根据，换言之，“法定刑的高低，除了考虑法益侵害的程度外，还必须考虑预防必要性的大小等其他因素”。*黎宏、赵兰学：《论法条竞合的成立范围、类型与处罚规则》，载《中国刑事法杂志》2013年第5期。综合多重因素、从不同的视角去判断特别法条中较轻的法定刑设置是否“没有章法”，其结论可能完全不同。此外，有学者指出的：“即便‘特别法惟轻’的确无章可循(如医疗事故罪法定刑明显轻于过失致死伤罪)，也没有理由让行为人为立法或司法解释的错误‘埋单’。”*同前引〔19〕。

最后，从根本上言，“倘认为重法优于轻法，系法规竞合适用上不易之原则，势必舍弃处罚较轻之特别法而不用，则此项特别法之制定，即显失其意义。”*甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第51页。如前所述，特别法条的设置，其根本目的即在于对普通法条的法定刑作出调整。仅以“罪刑不均衡”这一颇带主观色彩的判断为由去推翻“特别法优先”原则，实质上是以解释者的个人价值判断代替立法。重法论有“以刑制罪”之嫌且无疑会破坏法律条文间的逻辑秩序。总之，“本法另有规定，依照规定”应被理解为法条竞合时“特别法优先”原则的重申，是一个注意性规定，不能因其缺失而为该原则寻求例外。

五、结语

无论就其理论意义还是实践意义而言，法条竞合与想象竞合的区分都是必要的。区分二者的形式标准与实质标准并无冲突，形式标准恰恰以实质标准为根据，实质标准被具体化到形式标准中。在我国刑法语境下，可以将法条竞合理解为“特别关系”一种，这既符合思维经济原则，也有利于争议的解决。事实上，诸多被通说视作法条竞合的情形本属想象竞合，理应遵循“从一重”处断原则，由此完全可消解所谓的“罪刑不均衡”问题。在“本法另有规定”内涵的解读上，“构成要件说”与“行为类型说”之间的分歧可归结为两种学说对是否存在“立法者的特别考量”的不同见解，有必要引入刑事政策等非教义学视角去审视并化解这一分歧。在发生法条竞合的情形下，无论普通法条是否有“本法另有规定的，依照规定”的表述，都应确保“特别法优先”原则不受动摇。为实现所谓“罪刑相均衡”而主张例外地适用“重法优于轻法”的重法论会使特别法条成为空设，并不可取。

*作者简介：马乐，法学博士，沈阳师范大学法学院副教授。

基金项目：本文系辽宁省教育厅人文社会科学研究项目《刑事违法性理论的哲学基础研究》(项目编号：W2015347)及沈阳师范大学引进人才科研项目启动基金项目《政治哲学视野下的刑罚理论研究》的阶段性成果。