彭中礼



交易习惯在民事司法中运用的调查报告
——基于裁判文书的整理与分析

彭中礼*

摘要：交易习惯作为我国法律中的一个重要法律概念，在司法实践中运用比较广泛。在案例中，既存在当事人主动提出交易习惯的情形，也存在法官依职权查明交易习惯的情形。并且，在交货和支付款项过程中，还衍生了交货习惯、验货习惯、收货习惯、付款习惯、收款习惯等用语。司法裁判中运用交易习惯的案例，有将交易习惯视为是否符合或者构成某一特定行为的标准的特点，或者运用交易习惯作为特定事实，证明交易标的符合合同要求，有时交易习惯也被作为裁判理由，论证案件事实与裁判结果之间存在因果联系。从法理来看，具体的交易习惯是什么，需要法官在司法裁判当中给予必要论证；运用的交易习惯与司法裁判结果之间存在何种关联性，亦需要进行法律论证；特别是交易习惯与合同行为之间的关系，更需深刻反思。

关键词：交易习惯；民事司法；司法裁判；法律论证

一、问题与方法

恩格斯在阐述法律的诞生规律时曾说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生,就必然产生出以维持法律为职责的机关———公众权力,即国家。在社会进一步发展进程中，法律便发展成或多或少广泛的立法。”*[德]恩格斯：《论住宅问题》，载《马克思恩格斯选集》(第2卷)，人民出版社1975年版，第538页。恩格斯所说的在每天重复的行为中抽象出来的习惯规则，实际上就是人与人在交往行为当中形成的习惯，其中有很大一部分就是交易习惯。因为，交易是人与人之间交往行为的必然结果。从人类历史发展的规律来看，习惯往往是法律诞生的基础。比如中世纪欧洲的商业习惯法就是欧洲商法的起源。对于经济的发展而言，法律的发展总是落后的，市场往往会选择更为简洁和便利的方式来进行操作。在此过程当中，交易习惯作为一般的方法论，在商业圈中形成了自发性质的规范，默默地支撑商业地运转与发展。正如伯尔曼在研究中世纪的交易习惯法时所说：“每一个国家，甚至还可以说每一个城镇，都有它自己的一种商法，但所有这些商法都不过是一种类的各个分支而已。在每个地方，商法的重要原则和最重要的规则都是一样的，或者说是趋于同一的。”*[美]哈罗德·J·伯尔曼: 《法律与革命》,中国大百科全书出版社1993年版,第477页。趋于同一的是，都必须尊重交易习惯在商业交往当中的重要作用。缺乏了这种足够的尊重，人类的市场经济发展就难以存续下去。即使是在当代世界，凡是认可市场经济的国家都会在其法律中将交易习惯作为法律的一种必要补充，成为法定的补充渊源。比如，《德国民法典》第157条“合同的解释”规定：“对合同的解释，应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。”1998 年《欧洲合同法原则》第 1：302 条规定，“在权衡何谓合理时，应特别考虑合同的性质与目的、案件的情况以及所涉交易或行业的惯例和习惯做法，”交易习惯在我国《合同法》当中明确认可的法律概念。最高人民法院在关于合同法的司法解释中，也对何为交易习惯作出了明确解释：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；(二)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”此外，我国《物权法》第116条规定：“天然孽息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孽息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”

既然实定法十分重视交易习惯，那么根据实定法来考察交易习惯在司法实践中的运行是学者们义不容辞的责任。“如果包含在法律规定部分中的‘应当是这样’的内容仍停留在纸上，而不影响人的行为，那么法律只是一种神话，而非现实……遵守规范制度而且是严格遵守规范制度，乃是法治社会的一个必备条件。”*[美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第232页。因此，考察法律的运作，并为进一步地修法提供可能的智慧支持，是我们的时代使命。“法治建设的第一步是要制定大量的法典，使得各种社会关系纳入到法律的轨道。随着立法时代的结束，人类社会的法律体系已经基本形成，制定法已经基本上处于完善，法治的中心任务从以立法为主转向于如何恰当地适用已有的法律。此时，司法已经成为法治的关注核心。司法者所发挥的作用日渐扩大，在整个时代中扮演的角色也越来越重要，各种社会主体对于司法者寄予的期望值也越来越高。”*陈金钊：《法学的特点与研究的转向》，载《求是学刊》2003年第2期。通过对交易习惯的司法运用，考察法律的实施情况，可以透视我国法律的运作情形，为反思司法方法提供可供操作的案本。

为了研究的方便，笔者利用了北大法宝V5版数据库。该数据库收集了全国的千万条司法案例，为本文的研究打下了材料基础。我们要承认，利用该数据库进行研究存在的缺陷十分明显：一是该数据库的案例是否具有典型性存有较大疑问，即有可能更有代表性的案件没有被有效收集；二是相比于我国历年所做出的浩瀚司法裁判文书，该数据库的司法裁判文书数量相对偏少，无法体现司法实践中运用习惯的全貌。但是，随着裁判文书上网成为司法的主要任务之时，最近几年裁判文书上网已成常态，因此在北大法宝上所搜寻的案例比较新，也更具有时代性。笔者以“交易习惯”为主题词搜索司法案例库，得出的结果如下：截止于2016年3月4日晚上十点，共搜索到裁判文书166223篇，其中最高人民法院公报案例27篇，最高人民法院发布的典型案例15篇，参阅案例5篇，经典案例577篇，法宝推荐37890篇，普通案例127728篇。鉴于案例较多，要在汪洋大海般的裁判文书中细致研究，确实是比较困难的事情。幸好公报案例和最高人民法院公布的典型案例都极具借鉴价值，因此笔者仔细阅读了公报案例27篇，典型案例15篇，参阅案例5篇，以及经典案例20篇，共67篇案例，从而奠定了本文的分析基础。

二、调查结果及其初步整理

交易习惯虽然具有不确定性，且不同的当事人之间存在不同的交易习惯。但是，基于市场经济的逐利性以及当事人之间对交易效率的渴望，在交往行为中往往存在某种特定的交易习惯。所以，在司法案件中，涉及交易习惯的案例较多。通过阅读相关裁判文书，下文对此进行初步整理。

(一)基于提出主体的整理

在司法裁判中运用交易习惯，提出主体一般有两种方式，一种是当事人主动提出，另一种是法院依职权查明。下文分别对这两种方式进行整理。

首先，从当事人主动提出的角度来看，当事人一般将习惯作为确定事实合法性的依据，或者视为免责的依据。比如在“上海蓓勒纺织品有限公司与上海利波商务有限公司买卖合同纠纷上诉案”中，上诉人蓓勒公司不服原审判决，向法院提起上诉称：“上诉人与被上诉人之间买卖合同的追溯时效并未届满，上诉人有权要求被上诉人履行债务。并认为采购合同只是部分订单，双方业务往来还有其他。双方之间形成的交易习惯，主要以口头通知为主。向被上诉人就本案债权进行主张，也是电话催讨。故要求撤销原判，依法改判支持其原审诉讼请求。”*上海市第二中级人民法院《(2015)沪二中民四(商)终字第1751号民事判决书》。在本案中，上诉人认为“口头通知”是一种交易习惯，其意思是通过口头通知可以签订合同。上诉人提出该交易习惯以认定双方已经签订了合同，需要继续履行合同义务。交易习惯并非通过文字固定下来的，而是一种默认的要约和承诺方式。如在“王辛与小米科技有限责任公司网络购物合同纠纷上诉案”中，原告认为：“网络购物的交易习惯就是通过付款作出承诺。小米公司手机客户端当天的广告根本就是广告和抢购按钮合二为一，点击广告画面就直接进入排队抢购，抢到后的价格不管先显示49元而后变为69元，还是自始至终就是69元，只要小米公司没有相应作出49元的付款页面，小米公司即利用其对付款的实际操控暗中变更了要约，小米公司应兑现广告按照49元销售，否则即构成欺诈。”*北京市第一中级人民法院《(2014)一中民(商)终字第8587号民事判决书》。在网络购物中，鉴于当事人双方并未直接交付，依靠的是诚信和网络中介的信誉。所以，一旦付款，就代表合同已经成立，这种交易习惯普遍存在网络购物行为当中。通过这样的交易习惯，就可以推定某种事实的存在，比如在“王文清与上海飞艳实业发展有限公司等清算责任纠纷上诉案”中，上诉人王文清不服一审判决，向二审法院提起上诉称：“原审法院认定事实及适用法律错误。根据大托溥公司与飞艳公司的交易习惯，飞艳公司每月上门送货，应当早已知晓大托溥公司歇业事宜。”*上海市第二中级人民法院《(2016)沪02民终31号民事判决书》。在这里，交易习惯变成了推定事实存在的依据。因为飞艳公司是送货上门的，在上诉人看来这就是习惯。既然是送货上门，那么送货方就应该在送货不达时就已经知道被送货方歇业的事实，这是无需过多质疑的。还有一些当事人将交易习惯视为对抗登记的理由，比如在“唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案”中，当事人提出：“由于法律的例外规定、错误登记的存在、法律行为的效力变动、当事人的真实意思保留以及对交易习惯的遵从等原因，存在大量欠缺登记外观形式，但依法、依情、依理应当给予法律保护的事实物权。”*《唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第12期。通过这些案例，我们可以发现，诉讼当事人比较了解交易习惯，也能从交易习惯的角度找到免除责任或者分配权利义务的理由，这说明交易习惯在实践当中应用比较广泛。

其次，从法院主动说明交易习惯的角度来看，法官往往在裁判说理或者确认事实之时引用交易习惯，以之作为裁判的基本依据。比如，在“蒋建卿诉柴卫峰民间借贷纠纷案”中，法院认为：“周玉新提出，他事先打好欠条，在刘兴江处拉苗后拿收条和欠条冲抵结算，而刘兴江仅给他提供了1284896株成苗，他却支付给刘兴江119510元，所以并不拖欠货款，该主张和本案查明的事实不符，周玉新提交的由刘兴江、刘兴立出具的收款收条落款时间均在2012年5月8日即周玉新书写欠条时间之前，这表明双方当事人通过对账，才得出周玉新尚欠刘兴江112000元货款的结论，而且‘事先打好欠条、再拿收条和欠条相抵’的做法明显与日常交易习惯不符，故对此主张本院不予支持。”*浙江省金华市婺城区人民法院《(2015)金婺商初字第3248号民事判决书》。在本案中，法院认为，“事先打好欠条、再拿收条和欠条相抵”的做法不符合交易习惯，这是根据日常生活经验得出的推理结论，虽然不一定符合全部案件，但是符合生活经验。而且，若有先打欠条再拿收条和欠条相抵的做法，应当有相应的证据提交，否则该种主张确实是不成立的。再如在“上海域元化工有限公司与上海瑞盈五金家具电镀有限公司买卖合同纠纷上诉案”中，法院指出：“本院注意到瑞盈公司的后一笔交易已被原审判决予以了确认，对前五笔交易的方式及最后一笔交易的方式进行比较分析，该些交易从送货单的形式、送货单签收人、增值税发票开具样式以及送货地点等方面的交易习惯在外在形式上均是一致的，鉴于此，并基于瑞盈公司对其中部分送货单认可的事实，有理由相信朱海波系代理瑞盈公司签收了域元公司所提交的货物，域元公司就其主张也已尽到了举证责任……”*上海市第一中级人民法院《(2016)沪01民终72号民事判决书》。本案的特色在于，法官通过比较每一起交易的送货形式、签收人、发票样式和送货地点等具体的交易问题，认定交易习惯存在，从而支持了域元公司的诉讼主张。此处，法官所做的是根据交易细节推理存在交易习惯，在没有完全相反的证据的情形下，认定交易方式的存在，可以说是交易习惯司法适用的较好案例。

(二)基于运用类型的整理

交易行为是一个过程。交易的当时可能是双方，也可能是多方。因此，交易习惯在实践当中可以表现为多种类型，如下文所提及到的交货习惯(送货习惯)、付款习惯(收款习惯)等。

论证认识懈待。论证企业往往从业主角度出发,站在业主利益方面，有意回避涉及的敏感问题。如退水方面，以不会消耗水资源，所有回水均不向外排放等为由，作出不影响地区的水资源环境状况，也不存在对第三者的影响的结论，同时有很多论证无补偿措施。这种论证结论往往为处理水事纠纷埋下了隐患。

1.关于货物交付使用的交易习惯。一是使用“收货习惯”。如在“太仓市众泰包装材料有限公司诉太仓市同维电子有限公司买卖合同纠纷案”中，被告同维公司辩称：“一、原、被告双方不存在买卖合同关系，被告从未收到原告的货物。二、原告提供的证据不符合被告的交易习惯。无论是供应商选择、采购合同签署与订单生成、收货习惯、货物签收、货款支付都不符合被告的相关交易习惯，且原告主张的价款明显高于市场价格。”*江苏省太仓市人民法院《(2014)太商初字第01174号民事判决书》。再如在“李培青与河南中原铁道物流有限公司等货运代理合同纠纷上诉案”中，上诉人称：“根据集装箱运输收货习惯，收货人提货时看到封箱完好，既不开箱检验，但并不能说明收货人承认了完整交付，需将施封完好的集装箱同最终收货人一同开箱检验，才能确定是否为完整交付。”*郑州铁路运输中级法院《(2011)郑铁中民终字第22号民事判决书》。

二是使用“送货习惯”。如在“杨为水与李汉征买卖合同纠纷上诉案”中，法院指出：“被上诉人李汉征作为饲料买卖关系的实际出卖人，在支付相应货款给经销商张明勤后，按照送货习惯，将销售商的饲料送给养殖户杨为水，再向上诉人杨为水收取相应的款项。”*山东省德州地区(市)中级人民法院《(2015)德中商终字第262号民事判决书》再如在“上诉人李长立与被上诉人深圳康达尔孟州饲料有限公司公路货物运输合同纠纷案”中，法院指出：“李长立的陈述与证人证言能够相互印证，而康达尔公司只有陈述没有证据，因此可以认定，以往的送货习惯都是车到鱼塘附近由买受方用小车转运。。”*河南省焦作市中级人民法院《(2013)焦民二终字第00079号民事判决书》。

三是司法中也会使用“交货习惯”。比如在“叶茂健与山东宏基混凝土有限公司买卖合同纠纷上诉案”中，终审法院指出：“对于两份结算书的台头处需方单位分别填有济南长兴建设有限公司、公路学院和卫生学校，山东宏基公司主张这些单位均是叶茂健要求山东宏基公司按照他的要求送交混凝土的工地所在地，从实践中建筑材料的交易习惯看，这种交货方式符合建筑材料的交货习惯。”*山东省济南市中级人民法院《(2015)济商终字第195号民事判决书》。又如，在“江西省地质工程(集团)公司与湖南省第六工程有限公司买卖合同纠纷上诉案”中，法院指出：“双方工作人员在‘收货单位及经手人’的签字充其量只能说明是江西公司与湖南公司共同收货，且这样的签收方式与双方之前的沥青和柴油交货习惯并不相符(湖南公司供货均由江西公司盖章签收)。”*云南省高级人民法院《(2010)云高民二终字第54号民事判决书》。

三是使用“验货习惯”。在“陈a诉上海A不锈钢材料有限公司买卖合同纠纷案”中，原告指出：“原、被告之间一直有生意往来，双方交易均系口头约定、买卖钢管亦无验货习惯。2008年4月10日，原告从被告处购进一批计32根114号钢管。”法院认定：“4月10日，原告从被告处购进的32根114号钢管型号有误，因原、被告中在交易中均无验货习惯，故双方对此均存有过错。在原告通知被告后，被告即于当月17日换回。”*上海市闵行区(上海县)人民法院《(2010)闵民一(民)初字第15704号》。

四是使用“验货签单习惯”。如在“谭建明诉张玉珍等买卖合同纠纷案”中，被告指出：“答辩人及时发现该货单系伪造，且与答辩人验货签单习惯和字眼明显不符，当即表示拒付该笔7270元货款。”法院指出：“被告张玉珍认为原告所持2008年7月22日计价7270元的票据与自己验货签单习惯和字眼明显不符，并确认该票据系原告事前伪造、冒领货款。被告当即表示拒付该笔7270元货款。双方协调未果，故此成讼。”*湖南省邵阳市大祥区人民法院《(2009)大法民初字第403号民事判决书》。

2.关于货款支付的交易习惯。一是使用“付款习惯”。在“洪秀凤与昆明安钡佳房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”中，一审法院认为：“洪秀凤按约应在2014年1月20日前，分两期支付全部房价款，但其在签约当日就分别向安钡佳公司汇款56 574 360元和22 825 640元，同时还向安钡佳公司法定代表人张晓霞汇款1900万元(共计9840万元)，已经付清了全部房款，这与正常买房人的付款习惯不符。”终审法院认为：“关于付款问题。案涉合同约定的购房款支付方式为分期支付，但在洪秀凤所为一次性支付及安钡佳公司受领给付的共同作用下，应当认定其属于合同履行之变更。将此种合同履行变更视作与正常买房人的付款习惯相悖，理据尚不充分。”*最高人民法院《(2015)民一终字第78号民事判决书》。再如在“大连北方长龙热力工程有限公司诉大连世纪长兴建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷再审案”中，二审法院认为：“案涉合同系由世纪长兴公司与北方长龙公司签订，从本案当事人提交的证据来看，无论是合同约定还是付款习惯，款项的支付均是在两公司之间、以公司的名义往来发生，并不存在向其他个人付款的事实……况且，按照合同约定和此前的付款习惯，北方长龙公司的付款均是在取得世纪长兴公司开具的专用收款收据后方才给予支付……。据此，原审认定李刚的行为不能构成表见代理或职务行为是正确的。”*辽宁省大连市中级人民法院《(2015)大审民终再字第45号民事判决书》。

二是在司法中也会使用“收款习惯”一词。比如“南通腾宇混凝土有限公司与无锡市盘固建材有限公司买卖合同纠纷上诉案”中，法院指出：“经质证，盘固公司认为，2011年10月14日，双方发生水泥买卖关系后，张群作为盘固公司的收款代理人，其收款习惯为凡其收的砂石款都会特别标注用途。”*江苏省无锡市中级人民法院《(2015)锡商终字第00205号民事判决书》。又如在“姜昆白等与周兆雄等房屋买卖合同纠纷上诉案”中，法院指出：“根据案件查明事实，姜昆白无法提供用以证明实际付款收款凭证，而其无法提交争议款项收款凭证的行为既与双方之间就定金的收款习惯不符，也与买卖合同中的交易习惯所不符。”*广东省广州市中级人民法院《(2014)穗中法民五终字第305号民事判决书》。

三、裁判文书中“交易习惯”的运用特点

第一，将交易习惯视为是否符合或者构成某一特定行为的标准。在法律行为当中，诸多法律行为必须有相应要件，论证某一特定行为是否符合构成要件，是该行为存在的显著特征所在。比如在“洪秀凤与昆明安钡佳房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”中，一审法院认为：“安钡佳公司在收到上述款项后出具给洪秀凤的是十张收据而非购房发票，此亦违背房屋买卖的交易习惯。”二审法院认为：“洪秀凤则认为736万元是安钡佳公司给洪秀凤的销售返点，但双方在合同中并无约定，也无其他证据予以证实。双方当事人上述一系列行为明显不符合房屋买卖的一般交易习惯，故应认定双方所签《商品房购销合同》名为房屋买卖实为借款担保，双方之间系名为房屋买卖实为借贷民事法律关系。”*最高人民法院《(2015)民一终字第78号民事判决书》。在本案中，一审和二审法院都认为，诉讼两造的行为是借贷民事法律关系，而非房屋买卖法律关系，理由在于双方已经完成的行为不符合房屋买卖的交易习惯。本案中法院均没有讲清楚房屋买卖的一般交易习惯是什么，但是根据法院的表述来看，该交易习惯是“一方出钱买房，另一方(售房方)开具购房款发票”。再如在“郭发明与温锡安合同纠纷上诉案”中，法院指出：“郭发明对温锡安已拉走的14100棵树苗均持有收条，但对其所主张的9100棵树苗却无相关收据，该行为亦不符合本案双方之间的交易习惯。”*江苏省庆安市中级人民法院《(2014)庆中民终字第663号民事判决书》。在本案中，法院的推理逻辑是：既然已拉走的14100棵树有收条，那么签写收条是双方的交易习惯，而9100棵树没有签写收条，则该主张与双方签写是收条的交易习惯不符。再比如在“青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，法院指出：“至隆豪公司解除合同时，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行为破坏了双方的交易背景，此时如再还原合同约定的土建工程价款，既脱离实际情况，违背交易习惯，又会产生对守约一方明显不公平的后果。”*最高人民法院《(2014)民一终字第69号民事判决书》。在这里，法院认为土建工程既然已经完成，那么再解除合同，或者按照合同约定的价款执行，会与交易习惯相悖。此时的交易习惯成为合同之外的一个价款支付标准。

第二，交易习惯作为特定事实，证明交易标的符合合同要求。在市场交易过程当中，当事人双方的交易标的标准是否达成共识，是交易是否顺利进行的基础。因此，按照何种标准交货，需要合同约定或者法理规定。此时，交易习惯可以在一定程度上促成交易标的标准的形成。比如在上述“青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，法院也指出：关于价款计算方式，“如果采用第二种方法计算本案工程的工程价款，本案已完工程价款应为……采用这一种方法，与建设工程中发包人与承包人多以单位时间内完成工程量考核进度的交易习惯相符。”*最高人民法院《(2014)民一终字第69号民事判决书》。此时法院将交易习惯融入到合同行为当中，实现了合同与习惯的双重标准的认定，也极具标准意义。这一运用方法在有关保险合同当中被广泛使用。主要使用方式是，按照前几年度的支付方式，来确定特定年度的支付方式，此时前几年度的支付方式就构成了交易习惯。比如在“陆永芳诉中国人寿保险股份有限公司太仓支公司保险合同纠纷案”中，一审法院认为：“保险条款关于缴费、失效、复效的约定中，投保人本应在每年的2月缴纳当年保险费，这是投保人应履行的义务，但保险条款中并未约定具体的缴纳方式，根据太仓人寿保险公司业务员刘英的证言及太仓人寿保险公司的陈述，订立合同后的第二年和第三年保险费是刘英上门收取，之后至2008年，投保人是按照太仓人寿保险公司委托邮政部门发送的缴费通知书告知的时间和地点缴纳保险费，双方已成就了特定的交易习惯。”*江苏省太仓市人民法院《(2012)太商初字第0480号民事判决书》。二审法院认为：“首先，双方已经就缴纳保费形成了一定的交易习惯，即由太仓人寿保险公司上门收取保费或由其通知投保人按其指定交纳保费。”*江苏省苏州市中级人民法院《(2013)苏中商终字第0067号民事判决书》。不管是一审法院还是二审法院，均将合同履行过程当中，已经形成的每年固定时期缴付保险价款的行为视为交易习惯而加以认定。

第三，交易习惯作为裁判理由，论证案件事实与裁判结果之间存在因果联系。法律论证最重要的运用领域就是规范选择的论证，因此在裁判说理时，选择何种规范进行论证至关重要。交易习惯作为我国法律当中一个重要的法律概念，也常常被法院作为裁判理由使用，以实现裁判结果的合法性和正当性。比如在“杭州聚合网络科技有限公司与中国移动通信集团浙江有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷上诉案”中，法院认为：“根据软件行业的交易习惯及相关法律规定，通常在软件委托开发合同未作明确约定的情况下，受托人负责开发符合委托人要求的软件，并向委托人提供可正常使用的可执行程序，委托人有权通过软件客户端正常使用软件作品的各项功能，受托人享有软件作品的著作权，委托人仅可基于把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能的目的，而进行必要的修改，且限于在软件作品委托创作的原有目的范围内继续使用，但并不包括对受托人享有著作权的软件作品作为技术成果加以利用。”*浙江省高级人民法院《(2013)浙知终字第289号民事判决书》。法院在这里直接是以“根据软件行业的交易习惯及相关法律规定”作为裁判依据的，而且“交易习惯”排在“法律规定”之前，说明法院对交易习惯已经有了深刻认知。

四、相关问题的学理讨论

从上述调查来看，我国法院对运用交易习惯进行司法裁判比较重视，当事人之间也十分关注交易习惯的运用。但是，从调查来看，司法过程当中运用交易习惯这一法律概念也存在一些问题，需要我们从学理上进行探讨，为法官运用交易习惯提供可能的智慧支撑。

第一，具体的交易习惯是什么，需要法官在司法当中给予必要论证。一些法院在运用交易习惯时，采取的是“径行适用”的方式，而没有给予充分回答。比如在“南京宝庆银楼连锁发展有限公司、江苏创煜工贸有限公司与南京宝庆银楼首饰有限责任公司、南京宝庆首饰总公司特许经营合同纠纷案”中，法院认为：“从交易习惯来看，连锁公司私自开店时，宝庆总公司均明确表示反对。中央商场店、中央尚品店开设时，遭到了宝庆总公司的反对，后来虽然通过协商加以解决，但仍以宝庆首饰公司同意并要求对方缴纳费用为条件。”*江苏省高级人民法院《(2012)苏知民终字第0154号民事判决书》。本案中，何为“交易习惯”，笔者看的不甚明白，也不知道为何法官要使用“交易习惯”一词。实际上，交易习惯是否存在，以及交易习惯的内容是什么，是司法当中一个十分重要的问题。有时，因为法官的论证着墨较少，从而导致人们认为不同的法官对交易习惯的认定标准存在差异标准。不过，从诉讼两造来看，需要提供相应的证据来证明存在相关交易习惯。目前通用的证明方法有法院凭职权调查、当事人之间的证言，此外还有专家证言。在普通法系当中，专家证言证明交易习惯存在十分重要。《布莱克法律词典对此有专门解释：“由那些因为熟悉该领域或在该领域受过专门训练而取得资格的人就一个科学上的、技术上的、职业的或其他专门性问题所提出的证据——也被称为‘专家证言’(Expert Testimony)。”*Bryan A.Garner,Black's law Dictionary,eighth edition ,West Pubishing co.,p.597.当然，在我国，很多交易习惯是在当事人之间自发确立的，比如是先交货还是先付款可能在不同的当事人之间就有不同的约定，就可能形成不同的交易习惯。这就需要法院对于交易习惯及其内容有非常细致的认定，否定就可能使得诉讼陷入泥淖。目前，学界有人建议要编撰交易习惯名录。笔者认为，这种方法并不可取。理由在于交易习惯是在当事人之间形成，也许存在共通性的交易习惯，但是更多的有“个性”的交易习惯。对于共通性的交易习惯当然可以通过编写名录来明确，但是对于“个性”的交易习惯，则只能够通过司法进行考量。所以，与其编写交易习惯名录，不如确立一个有关习惯认定的细致标准，即将最高人民法院关于交易习惯的认定标准进一步细化、实用化，增强法官认定交易习惯的可信度，防止司法认定交易习惯时出现彼此冲突的情形。

第二，运用的交易习惯与司法裁判结果之间存在何种关联性，需要进行法律论证。法官的司法裁判，是在当事人之间分配权利和义务。“判决结论所宣告的可能生活关涉当事人的生命、健康、财产、名誉、尊严，关涉着公平、公正、自由、平等、秩序、安全等法律价值，具有维护秩序、定纷止争，促进社会发展等重大功能。因此,现代所有法治国家不仅要求对蕴含可能生活的规范命题必须进行证成，而且总是将这种证成活动确立为一种具有强制力的制度性证成：遵循有效的(实体或程序)法律规则，具有明确的举证责任分担，运用形式有效的法律推理，在确定的诉讼时效内解决利益纷争。”*张继成：《可能生活的证成与接受》，载《法学研究》2008年第5期。这就意味着，法官的任何一个结论的做出，必须建立在法律论证的基础之上。缺乏严谨的法律论证得出的结论，都是对当事人不负责任的表现。所以，笔者统一下述说法：运用“交易习惯”认定当事人交易行为之“可疑性”，应格外谨慎。*最高人民法院《(2015)民一终字第78号民事判决书》。其中，最重要的是，要着重于交易习惯与裁判结果直接的关联程序。关联性表明了法官所采纳的证据必须是与案件相关且存在内在逻辑联系。*Cross:On Evidence, Butterworth London, Publin, Edinburgh 1990(seventh edition), p67.所以有学者认为，凡是逻辑上能够证明的，都必须予以采纳；一切与逻辑无关的，都必须从逻辑上进行排除。如英国人斯蒂芬在研究证据的关联性问题时，指出所谓的关联性是指两个不同的事实因为如下联系而达到了一定程度：其中的A事实能够单独证明或者与其他事实共同证明B事实的过去、现在或者未来的存在是否有可能。斯蒂芬认为，在证据的关联性问题上，三段论往往能够发挥重要作用。但与传统三段论不同的是，证据关联性的证明是将大前提视为命题，将所主张的事实作为小前提，以其中的逻辑性来推论大前提。*转引自田平安著:《民事诉讼证据初论》，中国检察出版社2002年版，第13页。如果所适用的交易习惯与裁判结果直接不能存在关联性，要么就是论证理由不充分，要么就是二者之间本来就毫无关系。相关性要求决定了交易习惯的直接性，而不是间接性。所以，上述“从交易习惯来看……”之类的表述就值得怀疑。这是因为，不仅交易习惯是什么不清晰，而且这个交易习惯和裁判结果直接的内在逻辑联系何在也是模糊的。比如在“海擎重工机械有限公司与江苏中兴建设有限公司、中国建设银行股份有限公司泰兴支行建设工程施工合同纠纷案”中，法院认为：“在合同约定不明的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，应当由双方协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯认定。本案中虽然中兴公司向建设单位出具了工程联系单要求其对道路进行修复，但海擎公司未予答复，不能视为双方对原合同的补充已达成合意。根据工程建设合同的行业惯例，施工用道路系工程施工所用的临时性道路，在合同没有明确约定的情况下，应由施工单位自行承担。因此，本案中施工道路没有加固的责任应由中兴公司承担，而重型汽车及挖土机械碾压的主要责任则应由海擎公司承担。”*最高人民法院《(2012)民提字第20号民事判决书》。笔者认为，本案的法官在认定交易习惯与案件裁判结果之间的关联性时，仍然比较生疏，缺乏足够且必要的法律论证，因此使得案件裁判结果的可接受性并不高。

第三，交易习惯与合同行为之间的关系，尚需法理反思。在司法实践中，如何根据交易习惯来解释合同亦是法官们经常碰到的难题。特别是在将交易习惯行为视为合同行为标准的时候，二者之间所带来的困惑更多。我国《合同法》125 条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”这里所讲到的是合同的解释方法。实际上，在司法实际当中，还有一个与此相关的十分重要的问题，即合同成立之时，是否天然就存在一个交易习惯？比如上述“洪秀凤与昆明安钡佳房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”中，一审和二审法院均认定736万元的款项成立借贷法律关系，依据是购房必须有开购房发票的习惯。但是这种观点被最高人民法院所推翻：“购房发票系当事人办理房地产变更登记过程中所必需，一审法院认定安钡佳公司此前先行开具购房款收据违背房屋买卖‘交易习惯’，并得出当事人之间不存在房屋买卖法律关系的结论，缺乏足够的事实和法律依据。”*最高人民法院《(2015)民一终字第78号民事判决书》。本案中，地方法院与最高法院之间存在两种对立的观点：一种是在合同成立之时，有关房屋买卖的交易习惯已经存在，即买方支付购房款项，卖方开具购房发票；但是，另一方却认为，并不天生就存在“买方支付购房款项，卖方开具购房发票”的交易习惯。那么，从法理上说，我们该如何看待这两种对立的观点？笔者认为，交易习惯是在交易中形成的，其有共通性的一面，比如购房行为中，买方一般要支付房款，卖方一般要开具购房发票。但是不是必须得先交付房款再开具购房发票呢？或者在诉讼的时候必须就会有购房发票呢？恐怕未必。在现实生活当中，存在购买方支付了房款而售房方迟迟不开购房发票的行为，而且这种行为不是个别。由此，依照所谓特定的交易习惯来确定合同行为的性质，在法理学上说并不具有说服力。正确地做法应当是全面理解合同，再来确定合同的行为性质，否则很容易犯经验主义错误。当然，虽然合同方式有限，但是生活方式却是千变万化，我们不可能总结出交易习惯能够在多种程度以及多大程度上影响合同行为，而是应当以法理为基础，在司法裁判中融贯裁判原理和法律精神，以公正为价值取向，实现司法裁判的可接受性。

结语

交易习惯虽然是一个法律概念，但是它是在市场交往行为中形成的。理解交易习惯在司法当中的运用问题，必须将之同市场经济行为结合起来。脱离市场经济行为，脱离合同中双方的行为语境来理解交易习惯，容易陷入经验主义当中。法律毕竟是审慎的，而市场交易行为更应当防范法律风险。当事人之间的交易习惯是否能够成立，需要当事人之间选择审慎的认同。当然，在司法过程当中，认定交易习惯的成立与否，本身也是一个集司法经验与智慧进行法理判断的问题，此时的逻辑推论，或许显得不是那么的重要。这就让我们再次想起霍姆斯的那句名言：“法律的生命，不在于逻辑，而在于经验。”*[美]霍姆斯：《普通法》，冉昊等译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。

*作者简介：彭中礼，法学博士，法学博士后，中共湖南省委党校、湖南行政学院副教授。

基金项目：本文系湖南省哲学社会科学项目(项目编号：14YBA379)之阶段性研究成果。