精神折磨的构成要件及禁止规则刍论

2016-03-16廉波中国人民公安大学法学院北京100038

公共治理研究 2016年1期

廉波(中国人民公安大学法学院,北京 100038)

精神折磨的构成要件及禁止规则刍论

廉波
(中国人民公安大学法学院,北京 100038)

摘要:在我国立法中,非法证据排除规则对精神折磨的规制存在不足。在非法讯问中,精神折磨不亚于肉体折磨,其主要表现形式包括威胁、引诱和欺骗,其构成要件包括方法、主观、意志三要件。精神折磨禁止规则适用非法心理操控、精神剧烈痛苦、违背供述自愿性三要件标准,鉴于其抽象性在实际操作中还需要其他配套措施支撑。

关键词:精神折磨；威胁；引诱；欺骗；构成要件；禁止规则

随着我国非法证据排除规则的确立,侦查人员利用刑讯逼供等肉体折磨手段获取口供的空间不断被挤压,非法取供手段开始从肉体折磨向精神折磨转移。目前,防范和治理非法讯问行为的重心是刑讯逼供,但是,总结过去的冤假错案,不难发现,法庭采纳利用“威胁、引诱、欺骗”手段获取的口供作为定案依据是造成冤假错案的一个重要原因。在实际操作中侦查人员很难准确把握讯问策略与精神折磨的界限,法庭极少排除通过精神折磨手段所获取的口供,案件存在错判的风险,这些问题彰显研究的缺位。精神折磨问题有待深层次的研究,本文提出“威胁、引诱、欺骗”属于精神折磨,并构建了一套禁止规则来规制。

一、我国对精神折磨规制的立法问题

我国对非法讯问方法采取了事前预防、事后监督两个方向规制的立法模式。一是事前预防的模式,《刑事诉讼法》第50条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。”该规定列举了侦查人员的禁止性讯问方法,可以称之为口供取得禁止条款,用于规范侦查人员的讯问行为。二是事后监督模式,《刑事诉讼法》第54条规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。”该规定确立了我国的非法证据排除规则,可以称之为口供使用禁止条款,通过排除非法证据预防侦查人员的非法取证行为。《刑事诉讼法》对刑讯逼供之外应当排除的口供用“刑讯逼供等非法方法”加以概括,然而“两高”司法解释对于《刑事诉讼法》第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”所作出的的解释未能对“威胁、引诱、欺骗”问题给出明确的态度,也未能达成一致意见。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称“高法《解释》”)第95条规定:“使用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的,应当认定为刑事诉讼法第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”,该条规定没有明确包含“威胁、引诱、欺骗”。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称“高检《规则》”)第65条规定“其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”该规定中“其他非法方法”仅包含“威胁”,而依然没有明确包含“引诱、欺骗”。

联合国反酷刑公约明令禁止的非法取证行为既包括物理上的伤害,也包括精神上的折磨与痛苦,相较而言,我国对于精神上的折磨与痛苦完全没有纳入到排除范围之内。[1]尽管高法《解释》从语义层面参考了反酷刑公约“蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”的类似表述来对“刑讯逼供等非法方法”进行解释,但是,此处的“剧烈”、“痛苦”等词尤为抽象,未真正使得这些讯问方法的性质被盖棺定论。[2]对于“威胁、引诱、欺骗”没有给出明确的指引,这给司法实践带来困惑。龙宗智教授将我国排除非法口供的证据规则概括称为“痛苦规则”或“酷刑规则”,而“痛苦规则”则将口供排除限定于“刑讯逼供”以及“等同于刑讯逼供”的方法,即酷刑方法,实际上限缩了刑事诉讼法规定的非法口供排除的范围。[3]随着侦查人员对刑讯逼供危害性、风险性认识的不断增强,实践中,侦查人员采用刑讯逼供这种残忍、野蛮的手段逼取口供的毕竟是少数,往往更多选择隐蔽性强、风险小的“威胁、引诱、欺骗”手段。在当今欧美国家的审讯实践中,欺骗(deception)与许诺(promise)相结合的心理强制审讯策略已成为审讯实践中审讯方法的主流。[4]但是心理强制审讯策略的滥用也造成了大量冤案,美国俄亥俄州前检察总长总结他长达35年的职业生涯得出这样的结论:“洗脑、心理战术、虚假承诺、骗局、谎言、虐待。我愿意相信美国国家体制中的公职人员没有使用这些手段。但那些没有实施犯罪的人认罪是有原因的, 25﹪的刑事冤案中涉及虚假供述、认罪或被当作为自白的供述也是有原因的”[5]307。即使在美国这样严格执行非法证据排除规则的国家,依旧会导致大量的刑事冤案,可见规制“威胁、引诱、欺骗”问题之必要性和紧迫性。

非法证据排除规则的建立是法院遏制公权力、保障个人权利的最好机会,也是法院在强大的国家侦查机关与弱小的被告人之间维持诉讼平衡的有效保障。[6]然而,“两高”司法解释在“威胁、引诱、欺骗”问题上的模糊态度容易误导侦查人员,侦查人员认为既然法庭不排除利用“威胁、引诱、欺骗”手段获取的口供,那么在面对犯罪嫌疑人拒不供述,又不敢冒刑讯逼供之风险,案件不能破获面临种种外部压力的情况下,利用“威胁、引诱、欺骗”的方法讯问是一条捷径。这一现状必然引发人们对精神折磨侵犯人权,导致虚假供述,误导法官错判,造成冤假错案的担忧。不可否认,“威胁、引诱、欺骗”的界限较难把握,同时大量排除利用“威胁、引诱、欺骗”的方法获取的口供不利于打击犯罪,但是这不应成为精神折磨问题被“搁浅”的借口。过分强调讯问手段的工具价值而忽视其程序价值必然背离刑事诉讼之目的,刑事诉讼应该在打击犯罪和保障人权之间寻求平衡,司法愈向文明转型,诸如精神折磨此类的问题愈应受到重视。

二、精神折磨的构成要件

(一)精神折磨的表现形式分析。

如果对非法讯问方法进行分类,笔者认为主要有两种形式,即肉体折磨和精神折磨。肉体折磨是指侦查人员利用肉刑或者变相肉刑的手段使犯罪嫌疑人遭受剧烈生理痛苦而获取口供的非法讯问方法。肉体折磨通过挑战犯罪嫌疑人的生理耐受度来获取口供,其表现形式包括刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法。这一残忍、不人道、有辱人格的讯问手段突破了人类道德底线,为法律所严厉禁止和社会所不容。精神折磨是指侦查人员利用非法心理操控手段,摧垮犯罪嫌疑人的抵抗心理,扰乱其正常的判断能力,通过控制犯罪嫌疑人的心理活动来获取口供的非法讯问方法。精神折磨与肉体折磨对犯罪嫌疑人侵害的着力点不同,精神折磨是通过挑战犯罪嫌疑人的心理耐受度来获取口供,更加隐蔽,防范难度大,造成虚假供述的可能性在一定程度上不亚于肉体折磨,其主要表现形式包括威胁、引诱、欺骗。

第一,威胁。威胁是指侦查人员以即将对犯罪嫌疑人实施暴力或者以剥夺、损害犯罪嫌疑人及其近亲属的重大利益为筹码等手段相威逼,导致犯罪嫌疑人因恐惧而被迫做出供述的非法讯问方法。威胁往往是肉体折磨的前奏,侦查人员利用语言暴力向犯罪嫌疑人传递这样的信息:如果不如实招供即将受到难以忍受的皮肉之苦,甚至将这种痛苦描述成为生不如死的状态。在犯罪嫌疑人看来,其完全处于侦查人员控制之下,与外界隔绝,这种威胁有即将转化为现实的可能性,即使能一时的抵抗,但被刑讯之后最终还要招供,犯罪嫌疑人权衡之后被迫做出了供述。威胁还表现为以剥夺、损害犯罪嫌疑人及其近亲属的重大利益为筹码相威逼。比如,侦查人员威胁犯罪嫌疑人,如果不招供,就将其家人传来一同审讯,这时犯罪嫌疑人为了让家人免于被刑讯甚至被追责的危险,被迫做出供述。

第二,引诱。引诱是指侦查人员要求犯罪嫌疑人按照侦查人员的意图和对案件的推测进行供述,或者以做出满足犯罪嫌疑人的特殊要求、给予不能实现的重大利益为诱饵获取犯罪嫌疑人的口供的非法讯问方法。“引诱”包括“引供”、“诱供”两种形式。“引供”是侦查人员通过明示或暗示的方式要求犯罪嫌疑人按照侦查人员的个人意图或推测进行供述。“引供”是侦查讯问主客体背离的行为,实质上是“有罪推定”的一种表现形式。“诱供”主要是“利益诱惑”。侦查人员认为,“利诱”可以帮他们分辨出真正的罪犯和无辜者,面对“利诱”,真正的罪犯会选择认罪,而无辜者会否认自己犯罪。但是,经验表明,情况并非如此,无辜者面对“利诱”时,同样也会做出招供的选择。比如,侦查人员许诺,如果犯罪嫌疑人招供,侦查人员会为其办理取保候审将其释放,否则,会将其拘留以保证进一步查明案情。面对这种情况,无辜者往往会被迫作出虚假的有罪供述。因为在无辜者看来,不招供自己会有被拘留的危险并惹来公众对他的质疑或声讨；如果招供,自己不仅可以避免被羁押的危险,而且也给自己出去证明清白的机会。

第三,欺骗。欺骗是指侦查人员利用信息的不对称性,通过虚构事实、隐瞒真相等方法套取犯罪嫌疑人的口供的非法讯问方法。当然这种行为非一般意义上的欺骗,在讯问策略中,“欺骗”的具体情形主要表现为:假装同情,骗取犯罪嫌疑人的信任；出示虚假的证据；欺骗犯罪嫌疑人已经获取了尚未取得的证据；侦查人员化装成律师或者被羁押人员套取犯罪嫌疑人口供；隐瞒和歪曲案件事实；对犯罪嫌疑人刑事责任的轻重以及案件的进展情况进行歪曲等。以虚构事实为例,如果侦查人员通过伪造DNA鉴定文书来欺骗犯罪嫌疑人,这一做法损害了司法鉴定文书的公信力。如果不加以禁止,势必纵容了此类行为,并将对司法公信力带来致命性的危害。如果侦查人员故意虚构或编造与案件有重要关系的情节误导犯罪嫌疑人的也应被禁止。如“内蒙呼格吉勒图冤案”,侦查人员对呼格吉勒图讯问时,采用了欺骗的手段,谎称被害人没死而且认出了呼格吉勒图,如果招供,就放其出去。对于一个未满18周岁的未成年人来说,这样的欺骗具有很大迷惑性,加之同时遭受刑讯逼供,呼格吉勒图作出了有罪的虚假供述,该案最终酿就了冤案。以隐瞒真相为例,如侦查人员化装成律师会见犯罪嫌疑人来套取口供。以欺骗手段获取犯罪嫌疑人的口供是以违反法律规定或社会公德良俗等为前提,与带有欺骗性质的讯问策略有本质不同。在讯问中使用带有欺骗性质的策略方法,符合犯罪侦查活动的要求和规律。[7]比如,在共同犯罪中,侦查人员谎称同案犯已经招供,希望犯罪嫌疑人能够如实招供。这一做法没有给犯罪嫌疑人足以造成被迫招供的心理压力,特别对无辜者来说,一个与自己无关的同案犯供认和他共同实施了犯罪,这显然是侦查人员惯用的手段,很快就被识破。

(二)精神折磨的方法、主观、意志三要件构成。

侦查人员采用精神折磨手段逼取口供一定程度上源于讯问活动的对抗性以及口供的诱惑。口供是对被告人定罪量刑的关键证据,也是印证其他证据的重要参考,这是侦查人员历来对口供有着一种特殊依赖的原因。为了能够迅速突破犯罪嫌疑人的心理防线而获取对破案有价值的线索或者直接获取犯罪嫌疑人的有罪供述,侦查人员的讯问手段复杂而多样,讯问过程充满了对抗性。而逃避法律的惩罚是人的天性,犯罪嫌疑人被抓获后,不论其是真正的罪犯还是被冤枉的无辜者,面对侦查人员的讯问自然有一种抵抗的心理,这必然增加了讯问的难度,精神折磨手段开始“粉墨登场”。精神折磨涉及到犯罪嫌疑人的主观感受及意志自由,是对犯罪嫌疑人的心理强迫行为。笔者认为,精神折磨主要有方法、主观、意志三要件构成。

第一,侦查人员非法心理操控是精神折磨的方法要件。讯问过程造成适度的心理压力是不可避免的,关键是这种心理压力是否逾越了一定限度而构成违法。讯问中的精神折磨不同于日常用语的精神折磨,其目的就是摧垮犯罪嫌疑人的抗供心理防线,迫使犯罪嫌疑人做出有罪供述。讯问是一场侦查人员与犯罪嫌疑人之间的心理对抗战,侦查人员总是试图从心理上来战胜对方,但是犯罪嫌疑人的抗供心理未必能让侦查人员达到目的。当合法的讯问策略无法奏效的时候,侦查人员的讯问手段就滑向了非法心理操控的禁区。

非法心理操控外在表现为侦查人员非法讯问的方法、手段、计谋。从实质上看,非法心理操控是精神折磨的本质属性,是精神折磨违法性的根本所在,也是划分侦查讯问策略与精神折磨的界限。非法心理操控以语言为载体向犯罪嫌疑人传递信息,这些包含威胁、引诱、欺骗内容的信息对犯罪嫌疑人的认知和判断具有极强的干扰性,往往迫使犯罪嫌疑人违背意愿而做出有罪供述。非法心理操控不同于合法的讯问策略,合法的讯问策略也包含一定限度的心理强制,会给犯罪嫌疑人带来一定程度的心理压力。比如,侦查人员在讯问中声称,犯罪嫌疑人不招供,态度不好,将来上了法庭会受到从严处罚。这里面包含轻微的威胁成分,但是这种威胁实际上类似于“抗拒从严”的刑事政策,犯罪嫌疑人对这方面的信息或多或少都有所了解,并不会干扰其认知和判断能力,没有滑向非法心理操控的禁区。又比如,在一起故意杀人案件中,侦查人员威胁犯罪嫌疑人称,坦白能保住性命,拒不招供肯定被判处死刑。这种拿犯罪嫌疑人的生死进行威胁就具有明显的非法心理操控的特征,在生与死面前,无论是真正的罪犯还是无辜者,往往都被迫作出先招供保命的选择。

第二,犯罪嫌疑人精神上遭受剧烈痛苦是精神折磨的主观要件。精神折磨体现了非法讯问的过程性,而过程非法性的评价依赖于被讯问对象的主观感受。犯罪嫌疑人精神上遭受剧烈痛苦是指因侦查人员在讯问过程中采用非法心理操控的方法导致犯罪嫌疑人主观上感受到剧烈痛苦。

从国外的立法、司法实践来看,“威胁”的方法基本上是被禁止的。对使用暴力或以暴力相威胁而获取的供述,在美国最高法院的判例中是直接认定为非任意性供述而排除的,不再综合全案情形进行审查判断。[8]可见,威胁与刑讯逼供、暴力等具有同质性,威胁导致犯罪嫌疑人产生恐惧感,精神上势必遭受剧烈痛苦,理所当然属于精神折磨的范畴。那么,“引诱、欺骗”是否能造成犯罪嫌疑人精神上遭受剧烈痛苦呢?笔者持肯定的意见。非法的引诱是侦查人员的“以利相许”,犯罪嫌疑人当时未必感觉到精神剧烈痛苦,甚至有“获利”的愉悦感,但是当后来发现这只不过是一张空头支票,自己不仅没有“获利”,反而因供述将自己逼至极度不利的处境中时,犯罪嫌疑人将会陷入极度懊恼、痛恨、自责之中。在侦查人员采用欺骗的手段讯问之初,犯罪嫌疑人不明真相未必感觉到精神剧烈痛苦,但是当后来发现自己中了侦查人员的圈套,违背自己意愿而作出有罪供述时,犯罪嫌疑人有被愚弄,被利用,甚至被陷害的极度怨恨和挫伤感。因此,引诱、欺骗是间接遭受精神上的剧烈痛苦,与威胁所立刻体现的剧烈精神痛苦在本质上是一致的。

第三,犯罪嫌疑人违背供述的自愿性是精神折磨的意志要件。供述的自愿性是指犯罪嫌疑人有选择供述和不供述的自由,如果选择供述必须是出于内心自愿而不是被迫的。供述的自愿性的价值在于防止侦查人员的强迫取供行为,保障犯罪嫌疑人的人权；防止虚假的供述,保证犯罪嫌疑人供述的真实性。

供述的自愿性是英美法系口供规则的灵魂,是指导警察取证和法官审查证据合法性的准则。如果口供是违背供述自愿性而获得的,无论该口供是否真实都将被认定为非法证据而被排除。在美国,供述自愿性原则以宪法第五修正案“反对强迫自证其罪条款”和第十四修正案“正当程序条款”为基础而构建。以精神折磨方式取得非自愿供述,不但会损害联邦最高法院再三强调的“司法正直性”,更为重要的是,美国以正当程序为核心理念的对抗式刑事司法体系,其内涵之一即在于“作为人之自我存在核心的精神,不得为政府所压制而成为损害其自身的工具”[9]。汤森诉赛恩(Townsend v. Sain)案的裁决中指出:一个人的‘意志受到压制’或者他的自白不是‘理性的智力和自由的意志的产物’,他的自白就因强制而不具有可采性。这些标准适用于自白是身体上的恐吓和心理上的压力的产物”[10]。

虽然我国刑事诉讼法也建立了“不得强迫自证其罪”原则,但同时还保留了犯罪嫌疑人“如实回答”的义务。这就意味着面对侦查人员的提问,犯罪嫌疑人没有供述自由的选择权,而是应当回答,可见,我国刑事诉讼法并未真正建立供述自愿性原则。“如实回答”的保留导致法律规则之间的冲突,同时给侦查人员的强迫取供找到了借口,因此,建议删除“如实回答”的规定,保证“不得强迫自证其罪”原则的彻底性。供述的自愿性代表着犯罪嫌疑人供述意愿的自由,如果意志不能自由,那么极易导致虚假供述。“两高”司法解释在保证“供述自愿性”方面有所突破,高法《解释》将“迫使被告人违背意愿供述的”、高检《规则》将“迫使其违背意愿供述的”作为认定“刑讯逼供等非法方法”的判断标准。从这一点来看,违背供述自愿性理应成为认定精神折磨的依据。

三、精神折磨禁止规则的尝试性思考

不可否认,我国立法对精神折磨问题的处理是在权衡打击犯罪与保障人权过程中各方利益博弈的结果,但是也应根据形势清楚地看到,精神折磨问题是不可回避的现实。实践中,侦查人员仅仅运用常规的方法,如对犯罪嫌疑人进行政策法律宣传、感化、教育,展示证据等手段很难获取口供,侦查人员在讯问的过程中使用的计谋和手段不可避免地带有一定限度的“威胁、引诱、欺骗”。《刑事诉讼法》第50条明确禁止了威胁、引诱、欺骗的讯问方法,这一宣誓性的规定给侦查人员带来很大的困惑,面临着利用“威胁、引诱、欺骗”讯问构成违法,如不加以利用难以获取口供,案件无法破获的双重压力。从现阶段我国的侦查能力和技术水平来看,如果完全绕开口供,部分案件仅凭其他证据将无法破获。同样,法官也面临着对利用“威胁、引诱、欺骗”的方法获取的口供是否排除的困惑,如果不排除,错判的风险将会加大；如果排除,又缺少可供参考的评价标准。

基于现实的困惑,需要建立精神折磨的具体指引来化解对“威胁、引诱、欺骗”问题处理的难题,也是继对刑讯逼供达成共识之后的下一个奋斗目标。笔者以精神折磨的方法、主观和意志三要件为基础,进一步提出了精神折磨禁止规则。该规则的内容如下:非法心理操控是判断侦查人员讯问的方法、手段、计谋等行为构成精神折磨的必要要件,以侦查人员为考察对象,是外在标准；犯罪嫌疑人精神上遭受剧烈痛苦、违背供述的自愿性是构成精神折磨的选择性要件,以犯罪嫌疑人为考察对象,是内在标准；非法心理操控这一客观外在行为导致犯罪嫌疑人精神上遭受剧烈痛苦,这一强烈的内在心理变化又进一步导致犯罪嫌疑人的意志不能自由而被迫供述。该规则适用于规制侦查讯问中的“威胁、引诱、欺骗”行为,弥补我国非法证据排除规则对精神折磨规制缺位的不足。

对于侦查讯问中的“威胁、引诱、欺骗”行为,首先需要明确的一点是,认定非法讯问方法中的“威胁、引诱、欺骗”构成精神折磨仅看是否具备方法要件即可；换句话说,只要侦查人员对犯罪嫌疑人实施了非法心理操控,不需要考察犯罪嫌疑人精神上是否遭受剧烈痛苦、违背供述的自愿性这两个要件,就可以直接认定该讯问方法属于《刑事诉讼法》第50条所禁止的非法讯问方法。如此规定禁止规则主要基于以下两个方面的考量:一是非法心理操控是判断讯问方法合法与否的界限。带有轻微成分的“威胁、引诱、欺骗”属于侦查讯问策略的范畴,虽然会对犯罪嫌疑人造成一定程度的心理强迫,但不构成非法心理操控,这样可以指引侦查人员的讯问行为既不突破法律允许的范围又有利于侦查破案。反之,如果在讯问中禁止所有强迫方式,那么,讯问就仅具有程序法上的意义,而不具备发现实体真实的案件调查意义。[11]至于非法心理操控的表现形式如何,可以由侦查机关根据实践经验的总结来建立具体的参考标准。二是由于犯罪嫌疑人个体心理耐受度存在差异,侦查人员的非法心理操控未必“奏效”,即犯罪嫌疑人面对侦查人员的“威胁、引诱、欺骗”时,精神上未必遭受剧烈痛苦,也未必违背个人意愿而作出有罪供述。但是,不能以此为由而默认“威胁、引诱、欺骗”的合法性,否则,必会纵容侦查人员的非法取供行为。

对于非法证据中“威胁”的认定而言,威胁与刑讯逼供在强迫程度上具有同质性,我国刑法中对暴力犯罪罪名的规定中也同样将暴力与威胁列于同一层面,威胁属于“精神暴力”,具有明显的非法心理操控特征。非法证据中“威胁”的认定还要考虑精神上是否遭受剧烈痛苦、违背供述的自愿性这两个要件。在评价精神上是否遭受剧烈痛苦时,应结合犯罪嫌疑人的年龄、职业、经验、心智状态等方面综合考虑。比如犯罪嫌疑人是有审讯经验的公安司法人员或者刑事辩护律师,在面对侦查人员的“威胁、引诱、欺骗”时,由于他们早已熟知侦查人员惯用的这些手法,通常情况下心理上不会受到强烈的冲击,精神上也不会感到剧烈痛苦。但是,当犯罪嫌疑人是未成年人或者受教育程度较低、没有基本法律常识的成年人时,侦查人员的“威胁、引诱、欺骗”往往很快“奏效”。在犯罪嫌疑人的心理耐受度存在差异的情况下,应以一般人的心理耐受度为基本标准来评价犯罪嫌疑人精神上是否遭受剧烈痛苦；换句话说,只要侦查人员发出的“威胁”对一般人“奏效”即可认定为精神上遭受了剧烈痛苦。当然,对于未成年人、智障等特殊群体还应建立低于一般标准的特殊标准,以实现特殊人权保障之目的。在评价是否违背供述的自愿性时,可直接推定,不需要单独证明,因为威胁与刑讯逼供的强迫程度相当,只要犯罪嫌疑人是在精神上遭受剧烈痛苦后作出有罪供述的都推定为违背了供述的自愿性。

对于非法证据中“引诱、欺骗”的认定,从心理强迫程度的角度来看,“引诱、欺骗”的强迫性低于“威胁”,而且“引诱、欺骗”与讯问策略之间的界限也不是很分明,因此对于“引诱、欺骗”的认定情况会更复杂。弗雷德·英博教授认为“即使是通过哄骗取得的供述,仍可以接受为证据。不过,对这项规则有两个限制条件:哄骗不得使法庭或社会受到‘良心上的冲击’；哄骗不得利于导致虚假供述的出现。”[12]275我国可以借鉴弗雷德·英博教授的观点,将其提出的第一个限制条件受到“良心上的冲击”作为判断是否构成非法心理操控的标准。“良心上的冲击”这一抽象的内心尺度由审判人员来把握,通过分析侦查人员的“引诱、欺骗”行为是否存在违反法律规定；严重违背职业道德、社会与家庭伦理观念；严重损害司法公信力等具体情形予以判断。如果审判人员认为“引诱、欺骗”让他受到了“良心上的冲击”,那么该“引诱、欺骗”行为构成了非法心理操控。我国可以将第二个限制条件“导致虚假供述的出现”作为判断是否违背了供述的自愿性的标准。之所以要排除通过“引诱、欺骗”手段所获取的口供,除了考虑“引诱、欺骗”行为的侵权性之外,更多的担忧是“引诱、欺骗”很容易导致犯罪嫌疑人的虚假供述,如果判决结果是建立在虚假口供基础上的,那么错判的风险将会增加。违背供述的自愿性属于犯罪嫌疑人的心理活动,进行判断时操作性不强,可以换一个角度,通过判断是否“导致无罪的人作出虚假的供述”来评价。“导致无罪的人作出虚假的供述”同样借鉴了弗雷德·英博教授所创设的另一检验标准“这会使无罪的人承认有罪吗?”审判人员通过分析侦查人员的讯问语言,如果“引诱、欺骗”会让一个无罪的人作出虚假的有罪供述,那么,不论犯罪嫌疑人是真正的罪犯还是无辜的人,都推定为违背了供述的自愿性。“导致无罪的人作出虚假的供述”为保护无罪的人免受有罪的刑事追诉设定了一条底线标准。另外,“精神上遭受剧烈痛苦”这一主观要件在评价“引诱、欺骗”时仅具有参考价值,理由在于“引诱、欺骗”导致犯罪嫌疑人精神上遭受剧烈痛苦具有间接性和事后性,而且并不是所有的犯罪嫌疑人最终都能知晓被侦查人员“引诱、欺骗”。因此,在只要侦查人员采取了非法心理操控手段并且导致犯罪嫌疑人违背供述的自愿性即可构成精神折磨,由此获取的口供应当排除。

当然,精神折磨禁止规则比较抽象,规制精神折磨还需要其他配套措施的支撑。一是讯问时的律师在场权。侦查人员的讯问行为受到在场律师的监督,将对防范侦查人员的精神折磨起到釜底抽薪的作用,不仅能及时保护犯罪嫌疑人的人权,而且能够防止非法手段获取的口供流入到后续的诉讼中。二是全部案件强制全程录音录像。精神折磨以讯问语言为载体,通过语言暴力对犯罪嫌疑人进行非法心理操控,侦查人员不会将暴力语言的内容记入讯问笔录,只记录犯罪嫌疑人在这种精神折磨之下所做的供述,这一做法非常隐蔽。在审查起诉、审判阶段对证据进行审查时,即使犯罪嫌疑人称是在遭受了侦查人员的精神折磨后而被迫供述的,由于笔录中没有记载暴力语言的内容,也就很难证明侦查人员的非法讯问行为。从技术层面上看,防范这种隐蔽的非法取证手段需要借助于录音录像。录音录像全面呈现了讯问过程,尽管讯问笔录中没有记载暴力语言的内容,但是可以借助于录音录像予以认定。我国刑事诉讼法将强制讯问中录音录像的范围限定在可能判处无期徒刑以上或者重大犯罪案件,这种规定给侦查人员办理一般案件时提供了可乘之机。因此,建议对所有案件讯问犯罪嫌疑人都应录音录像。从技术条件及司法资源的承受能力方面来看,所有案件讯问时录音录像并非难事,关键是执行的力度如何。三是完善精神折磨禁止规则案例指导制度。我国不实行英美法系的判例制,但是案例指导能够弥补这方面不足。通过总结司法机关在认定精神折磨方面的成熟经验,利用案例指导的方式推广运用精神折磨禁止规则。

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