侯家钰

（吉林大学，长春 130023）

违法建筑买卖合同的效力

侯家钰

（吉林大学，长春 130023）

一、违法建筑的定义

广义的违法建筑即违反宪法、法律、行政法规和地方性法规、自治条例和单行条例的建筑物和构筑物。狭义的违法建筑即为违反法律规定的建筑物和构筑物。但国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》与《不动产登记暂行条例》中分别对违法建筑的征收和不动产的登记做出了规制，即行政法规也应该包括在违法建筑的“法”的范围内。所以，笔者认为违法建筑是违反法律、行政法规的建筑物和构筑物。

二、违法建筑的权属

买卖合同处置的是标的物的所有权，所以违法建筑是否成立所有权是其买卖合同是否有效的关键因素。

在我国大陆地区“无所有权说”占领上风，但笔者认为违法建筑上是存在所有权的，违法建筑的建造人依其建造行为原始取得违法建筑的所有权。一方面，我国司法界和理论届对于违法建筑上所有权的否定性评价主要基于《物权法》第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”。但此法条只是说了合法建造房屋一定会取得所有权，并没有否定建造违法建筑所有权，且若违法建筑上不存在所有权，那么根据本法条合法拆除房屋消灭的所有权又从何而来呢？所以依据法条否定违法建筑上存在所有权是有待斟酌的。另一方面，现实生活中违法建筑的存在又十分普遍，如果依照公法的规定认定违法建筑在私法领域中不存在所有权，将会使违法建筑买卖合同双方的利益都得不到有效保护。我国对于不合法的财产也是同样予以保护的。公法中违法建筑在私法中可以得到单独的规制，不仅可使公法私法各行其是，更好地保护合同双方的权利，也不会破坏公法中对违法建筑的规制。所以，违法建筑上应该是存在所有权的。

三、违法建筑买卖合同的效力

（一）违法建筑的买卖合同不是效力待定的合同

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定了效力待定合同的类型，分别是限制民事行为能力人所实施的依法不能独立实施的合同，无权代理人订立的合同，和无处分权人订立的合同。此三类都是订立合同的主体不适格所导致的合同效力待定。而违法建筑买卖合同是由于其标的物的特殊性才产生了讨论价值。也就是说违法建筑的买卖合同针对其违法建筑作为标的物的特性不会使其成为效力待定的合同。

（二）违法建筑的买卖合同不是无效的合同

此为违法建筑的买卖合同最具争议的一点。在现实的案例判决中，法院通常都以违反《合同法》第五十二条第五项为由，认为违法建筑买卖合同违反法律、行政法规的强制性规定，判决违法建筑买卖合同为无效合同。其中的强制性规定为《城市房地产管理法》第三十八条中的第六项“未依法登记领取权属证书的”，所以合同无效。

但笔者认为，首先在《合同法解释（一）》第四条与《合同法解释（二）》中都对《合同法》第五十二条作出了限缩性规定，《合同法解释（一）》第四条：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。也就是说，能够判定合同无效的依据只有法律与行政法规，也就否定了地方政府规章和部门规章认定合同无效的效力。而《合同法解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。那么《城市房地产管理法》第三十八条第六款是效力性规定还是强制性规定呢？

综合最高人民法院在“河南鑫苑置业有限公司与河南花园置业有限公司建设用地使用权转让合同纠纷案”（[2006]民一终字第26号）的终审判决和2009年7月7日通过的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》及王利明教授在《合同法新问题研究》中的看法，应认为《城市房地产管理法》三十八条为管理性规定。

（三）违法建筑的买卖合同是有效的合同

我国《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。有观点认为，根据《物权法》第九条第一款：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。据此，违法建筑买卖合同不能进行登记，无法发生物权变动，所以合同是无效的。但笔者认为，在此应该区分债权和物权，物权无法发生变动并不能导致债权行为无效。《物权法》第十五条也区分了合同效力与物权效力：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。所以违法建筑买卖合同自成立时生效，也不因不能办理登记手续而影响合同效力，是有效的合同。

综上三点，笔者认为违法建筑买卖合同既不是效力待定的合同，也不是无效的合同。当其依法成立时，不管物权变更登记与否，违法建筑买卖合同都是有效的。

结语

违法建筑买卖合同效力，在法律规定并不十分明确的情况下，为了保护私法秩序与合同双方当事人的利益，更应依照现有的法律，将其效力解释为有效。至于违法建筑的“先天违法性”，自有相关的公法规范来加以规制。本文讨论的即违法建筑建成后到被公法规范规制之前的阶段。认定违法建筑买卖合同有效，既有利于维护私法独立，也不会破坏公法的秩序，基于以上分析，可以得出违法建筑买卖合同是有效的。

责任编辑：王玲玲