马东太，肖进中

（山东工商学院，山东 烟台 264005）

域外监察专员制度的经验及我国的试验性建构

马东太，肖进中

（山东工商学院，山东 烟台 264005）

监察专员制度是发源于斯堪的纳维亚地区的一项行政权力监督制度，目前已运行于全球150多个国家和地区。该制度在完善西方经典三权分立原则的基础上融合了民主、法治和人权保护等多种价值，其运行又综合了多种监督理念。当前我国自身的行政权力监督体制存在种种问题，鉴于监察专员制度运行的普遍性经验和其自身的多元性，可以试验性的在我国设立该制度。

监察专员制度；民主；法治；人权

我国当前对于权力——权利构架中，要启动权利对权力的监督，可以通过提请人大监督、提请检察院监督、提请行政监察机构监督、提起行政复议、行政诉讼或者通过信访等诸多方式。通过我国宪法以及相关法律、法规的相关规定，在我国对于权力监督的体系似乎十分完善。但是情况果真如此吗？虽然我们在2008年就宣称社会主义法律体系已基本形成，但是我们当前采用的是立法先导模式，法律体系的建构虽然相对完善，但是法律机制的运作却还远不成熟。在当前行政权力膨胀的大背景之下，现实中的各种权力监督机制设计虽好，但是运行的效果却不乐观。如果将目光转向域外，发源于瑞典的监察专员制度会给我们诸多启示和借鉴。

一、域外监察专员制度的经验

（一）监察专员制度的源流

监察专员制度发源于北欧的瑞典。1713年，瑞典就有君主制下的皇家最高监察专员（His Majesty’s Supreme Ombudsman）这一职位。1809年的新宪法规定，由议会从“具有杰出的法律才能和秉性正直的人士”中选举产生一名监察专员（Ombudsman），代表议会行使对政府机关及政府官员的监督职能，受理公众对行政行为的申诉。[1]通说认为，Ombudsman最初是一个瑞典词汇，[2]但是Ombudsman制度是由瑞典首创。一百多年以后，芬兰、丹麦、挪威纷纷效仿瑞典建立了自己的监察专员制度。自此，监察专员制度成为斯堪的纳维亚地区的标志性制度。1962年，英联邦国家新西兰率先在英语系国家中建立了该制度，并且沿用其本来的名称Ombudsman。接着英国、澳大利亚、加拿大、法国、意大利、西班牙、波兰等越来越多的国家纷纷加入到这个潮流之中。[3]亚洲国家的日本、韩国、泰国、菲律宾也纷纷建立了该制度。中国香港地区在1989年建立并运行该制度，并且取得了非常好的效果。

（二）监察专员制度的权力设置

首先，监察专员制度最大的特点是弥补了西方经典三权分立制度运行的缺陷。随着福利国家时代的到来，行政权不断膨胀，大有破坏三权均衡之势。在西方国家，监察专员一般由议会选举产生，再由国家元首任命。亚非拉等第三世界国家和地区的监察专员也是产生于其最高国家权力。大部分国家的监察专员享有国家大法官的待遇，若非重大违法或违纪事由，且由议会弹劾不得被免职。另一方面，在立宪主义的大潮中，大部分国家的监察专员是由宪法授权设立并运行。监察专员权力的行使不受政府和法院权力的控制，但需要定期向议会作工作报告，但是议会不得就监察专员履行职责的个案发表意见。再一方面，监察专员行使职权的行为享有和议员同等的豁免权。监察专员对于其职权范围内的事情享有独立的、完整的、彻底的调查权，并且不受政府保密原则的约束。但是监察专员和其他政府工作人员一样要受到审计监督和廉政监督。

其次，监察专员制度丰富了民主和法治价值的内涵。民主的核心价值在于限制权力滥用和保障公民权利。一方面，西方的代议制民主在运行中遇到种种挑战。监察专员接受公民对政府行为的投诉，并且通过行使调查权来对行政权的运行进行监督。这在弥补议员以及议会对政府监督不足的同时，对于公民的权利又多了一层保障。再一方面，监察专员制度在第三世界国家的运行也打破了西方标签下的民主垄断。该制度在亚非拉国家的设立及运行对于当地政治稳定的维护、廉政建设的开展以及人权保护都起到了很大的推动作用。最后，民主和法治相辅相成。监察专员制度用法治的手段维护、巩固了民主价值。监察专员的职责主要是审查政府行为的合理性问题，弥补了法院的司法审查制度中主要审查政府行为合法性的片面性。通过已有的经验来看，监察专员调查权的行使不仅仅具有行政权的性质，更多地具有司法权的性质，程序制度被充分运用。查清事实真相、解决公民和政府的纠纷、保障公民权利、促进政府善政是其职权行使的目标。

最后，监察专员制度促进和完善了人权保护制度。随着行政权的不断膨胀，其固有的单方面性和强制性对公民的人权保护构成了越来越明显的压力。20世纪70年代，西班牙和葡萄牙监察专员的出现，使监察专员制度发生了质的变化，关注人权的践行成了监察专员的第一要务。[4]监察专员在监督行政失当的同时，也在扮演着人权保护的角色。国际监察专业协会2000年在南非德班的会议中形成的最终决议解释了良好行政与人权的关系：生活在一个追求良好治理的社会，被本次会议看作一个基本人权。一个个体公民的生活质量在很大程度上受到政府决策以及该政策实施方式的影响。[5]联合国人权中心更是明确地将监察专员界定为国家人权机构的一部分。[6]保护人权职能的融入更增加了监察专员制度的受欢迎程度，20世纪70年代以后，非洲和拉美国家广泛设立人权监察专员这一职位。人权监察专员制度作为监察专员制度的一个变种，其良好践行使得该制度在人权保障的世界大潮中充分展现其多元化的本质特征。

（三）监察专员制度的运行经验

监察专员制度对于政府权力的监督吸取了司法监督、立法监督、行政内部以及舆论监督等多种监督方式的优点，并且加以综合运用。通常而言，法院监督、立法监督特别是行政内部监督的特点是采用强制力让被监督者服从。这种监督制度运行的基础是以威慑为基础，因此也被称为“压制型监督模式”。舆论监督并不依靠其强制性来达到监督的效果，新闻等舆论媒体把被投诉的有关政府部门看作不同的子系统，且尊重它们的独立存在和它们自己的话语系统和理性思维。这种监督模式也被称为“反射型监督模式”。[7]但是舆论监督本身并不是一种制度化的理性监督机制，其效果的发挥离不开法治的大环境。监察专员有着独立的调查权，这种调查权能够直接侵入行政权，具有明显的威慑性和强制性。因此监察专员的监督具有一定的“压制型监督模式”特点。同时，监察专员对于行政权的运作只能介入调查，并未有直接处置权力，他只能通过披露、公开、建议等间接形式对行政权进行干预。虽然在西方国家，这种间接干预的“软权力”通常都会达到良好的监督效果，但是其并非建立在权力侵入的基础上，属于“反射型监督模式”的形式。因此，监察专员制度在其发展过程采取了结合“压制型监督模式”和“反射型监督模式”的复合性监督模式。

鉴于行政权自身的扩张性和侵入性的特点，政府在行使行政权、实施公共管理职能的过程中，要同时受到水平责任压制和垂直责任压制两种方式的监督。政府行为要受到法院、议会的监督即是来自横向权力的制约，因此政府要向这二者承担水平责任。公民通过向法院对政府的行为提起诉讼，向议会和议员投诉、提出建议以及通过行政救济手段等形式来对政府进行监督，可称为向政府实施了垂直责任压制。但是，法院行使的司法权作为一种被动性权力，其司法审查职能的行使必须要靠当事人的发起，且法院的审查权限是有限度的（仅仅是政府行为的合法性），且诉讼费用昂贵、时间漫长。对于公民而言，法院的司法审查并不是一个经济且方便的救济方式。因此法院只能提供有限的垂直责任压制渠道。接收公民投诉只是议会和议员的附带职责，他们一方面有繁重的立法任务，另一方面出于政治立场也很难对政府实施监督。监察专员制度良好地体现了水平责任压制和垂直责任压制的完美结合。在全世界设有监察专员机构的150多个国家中，大部分国家的监察专员机构由宪法设立。①到2014年，在欧洲理事会47个成员国中，28个国家在其宪法中对监察专员加以明确规定；拉丁美洲的监察专员机构大部分是由宪法设立的，非洲到2003年上半年，得到宪法确认的国家已经有14个；截止到20世纪90年代，亚太地区由宪法设立或提供保护的国家有13个。监察专员被称为是独立于立法、司法和行政的“第四权力”，这种横向分权机制为其对政府的监督贴上了“水平责任压制”的标签。在接受公民投诉、对公民保护的方式和途径上，议会监察专员制度体现了良好的便民性和主动性。一方面，监察专员对于投诉人资格的限制很少，丹麦和中国香港地区的监察专员可以受理任何自然人的申诉。另一方面，“所有监察专员制度的共同特点，是它们具有可以在使争议双方当事人免受诉讼的约束及耗费的情况下解决争议的潜能。[8]再一方面，监察专员制度以化解政府和公民的纠纷为导向，强调权利救济的效率性。最后，监察专员的权力并非都是被动的，他可以主动对政府的行为展开调查。

二、我国行政权力监督体系的困境

首先，行政权以其扩张性的方式已经充斥到整个国家权力的运行空间。几千年的小农经济运行模式加上大体平缓式的大陆型的地理模式使得分权模式很难在中国产生。中国政治上的制度，是务集威权于一人，但求其便于统驭，……这是历代政治进化一贯的趋势。[9]秦朝以来大一统局面的建立可看作是集权文化在我国的初步形成，该文化后经历朝历代的不断巩固与加深而逐渐深入人心，成为中国传统文化的一部分。在整个古代社会长期以来形成的优越感使这种文化故步自封，终于在近代历史出现以前远远落后于世界。近代以来西方文化的入侵让我们开始怀疑我们的文化并且对其检视。一直到今天我们在接受西方政治制度外衣的同时，其实大一统思想还深深地保留着。改革开放以后经济模式的近代化乃至现代化的革新深深冲击着我们的观念，但是其产生的时间还太短。世界第二大经济体的瞩目成就对整个经济、政治、文化的冲击才刚刚开始，冲击的效果也并未显现。我们现在政治、文化体制依旧沿着我们的封建历史惯性缓步前进。我们的经济体制改革成就显著，但是政治体制改革步伐缓慢。我们党虽有其巨大、明显的先进性，但是身在局内的她也无法摆脱历史惯性的强大影响，党必须要领导国家权力的设置乃至运行，而这种领导，大体可以形容为金字塔式的科层制模式。简单的说，就是行政权的国家运作。即中国行政权的国家化模式自新中国成立以来已经悄然运行了许多年。立法权、司法权以及政府的权力无不按照行政权的运行机制在运作。行政权已经侵入到立法权和司法权的范畴。行政权自身的扩张性、单方面性和强制性使其必须要接受监督，而在中国，这种监督的需求尤甚。

其次，在这种国家权力运行的科层制大背景下，我们对于行政权的监督很难逃出“内部监督”这个标签的定性。“外部监督”这个理念已经被理论界和实务界提出很多年了，它亟待我们坐实，并深入人心。“新的观念一旦被某一制度结构之下的成员接受，就会在既定的制度结构下产生出在原有的制度框架下不可能产生的某些新政策，而这些新政策的凝固及其与旧制度的相互作用过程中，也有可能导致原有制度的某些改变。”[10]因此近些年来，在我们多轮的司法体制改革（特别是行政诉讼体制改革）中，司法权相对于行政权的独立意图不断显现。人民代表大会对政府的监督和公民对政府的监督这两种监督体制也在逐渐慢慢形成。但是其监督效果差强人意。我国人民代表的兼职性以及人民代表大会的会期过短等等都制约着其监督政府的效果。另一方面，公民对行政诉讼以及行政复议的救济需求并不高，②2014年全年新收刑事、行政（含行政赔偿）、民商事一审案件分别为104万件、14.2万件、830.7万件。对比之下，行政诉讼案件与另外两大诉讼反差巨大。反倒是公民信访的热情历年居高不下，但是通过信访解决公民诉求的比例一般维持在千分之二左右。③2004年全国信访解决问题的比例就是千分之二左右。通过比较而言，对政府及其工作人员监督效果最为显著的还是党内监督（如中央“八项规定”的运行情况就很好，中央巡视组的监督效果也很好），但是这种监督权的设置、运行以及评估更多地是在内部运行，明确性、规范性和可预见性不得显现。当前我国的实际情况是，对政府权力的运行更多地依赖内部监督，而外部监督则有被虚置之嫌，总体监督效果不难想象。李洪勃认为，我们存在的问题还比较严峻，法律权威衰微，行政权力肆虐，腐败现象普遍，司法缺乏权威。[11]

三、监察专员制度在我国的试验性构建

域外优秀制度的价值不应仅仅停留在其观念对我们的启示这个状态。观念对制度乃至政策的影响虽然巨大，但是其过程太过缓慢。当前中国正处于时空压缩的大背景下，我们肩上背负着沉重任务：既要完成近代化的任务，也要同时完成现代化的任务。在跨时代的背景下，我们在改革开放以来30多年的时间里取得了西方国家要用几百年才能获得的经济成就。世界第二大经济体的瞩目成就不容许我们静观观念对我们的制度的缓慢影响，我们必须适应时代变革的大环境，吸收观念的同时，主动进行制度的变革。

（一）理论上现有的两种建构思路的反思

国内学者们在谈到对我们的信访体制、行政监察体制以及党内监督体制改革方向的时候，大多都会提议借鉴域外的监察专员制度。但是具体到该制度在我们的构建，则有两种观点。第一种是在中国大陆地区建立一整套完善的监察专员制度，大体是设立在全国人大之下。①采用这种观点的代表学者有沈跃东、陈志勇、陈宏彩、徐国庆等。第二种是不设立该制度，而是利用该制度中的优秀理念来改造我们既有的权力监督制度。②采用这种观点的代表学者有林莉红、应星等。

对于第一种方案，我们持否定态度。我们常常理所当然地将理论研究直接当作工程设计，将理论体系直接当作工程蓝图，总以为理论上成立就等于工程上可行，即使在实施中碰壁，也往往归咎于理论还不够成熟，或者施工不合要求，而意识不到根本原因在于我们混淆了理论思维与工程思维，用理论思维越俎代庖地去处理了本该由工程思维处理的问题。[12]无论从宪政的核心建构、运行状况，还是从法治的文化传承、历史底蕴来看，我国目前尚不具备建立监察专员式的人大监察专员制度的土壤和环境。[13]首先，在我国设立全国性的监察专员制度还是立足于三权分立的基本体制，但是我国并未采用三权分立的权力构架，党的统一领导是我们国家存在的根本。“我们引进这项制度并不十分的困难……最主要的困难在于如何处理好坚持党的领导和保持监督专员的独立性问题。”[14]其次，我国的人大制度不同于西方式的议会制度。在英国以及监察专员制度的发源地瑞典，该制度被称为parliamentombudsman,即议会监察专员，但是即使该制度引入到我国，也不能叫人大监察专员制度。在事实上的权力配置格局中，我们的人大并不像西方的议会一样处于国家权力的顶层，二者的性质也有很大不同。模仿parliament ombudsman而设立在人大之下的监察专员的权力只具有形式上的独立性，它不可能有“第四权力”的品质。这样的监察专员制度只具有西方式的三权分立体制下的、形式上的正当性。这种按照西方思维设计出来的制度移植就是南橘北枳的现代翻版。

第二种方案虽然稳妥，但是不积极。这种方案只吸收了监察专员制度观念的价值，而没有直接借鉴该制度的力量，理论思维偏多而工程思维偏少，显得太单薄，并没有指导我们迈出踏实的步伐。而且在时代聚变的大背景之下，改革才是我们的主题，我们无法容忍这种蜗牛式的变化。

笔者建议应该采取一种折衷模式。一方面，在中国大陆地区设立试验性的监察专员制度，且不能和域外大多数国家和地区一样全面设立。小范围内试验性的做法符合我们“摸着石头过河”的改革精神，以求把理论思维对于工程思维的僭越降到最低程度。另一方面，也要积极利用该制度中内含的先进理念对我们现有的权力监督制度的影响，完善现有的监督制度。这两者完全可以同步。

（二）具体建构方案③对于理论研究者而言，其首要任务是运用理论思维对现象作理论分析和预测。而对具体制度的建构则属于工程思维的范畴，理论思维应作适当收敛。

鉴于中国特殊的国情以及监察专员制度本身多元化的特点，我们必须建设有中国特色监察专员制度。以先试先行、继续探索该制度在中国的可塑性为总的构建理念。即以试验性的方案在某个地区以及某个领域先行建立区域性和部门性的监察专员制度。这种方案在国外也是有先例的，如美国、澳大利亚、加拿大等国家地方监察专员部门先行设立。[15]鉴于我国当前利益冲突多元化的特点，我们设立监察专员制度试点的部门尽量选择那些职能相对单一的部门，如食品安全部门、环境保护部门等；而对于试点选择的区域则尽量选择地域相对小、经济规模相对薄弱、经济发展相对缓慢的省、市、自治区和民族区域自治地区。作者鄙陋，以国务院某个部门为例，作以下初步设想，以求抛砖引玉。

1.权力设置

监察专员是设在该部门的党委之下的独立机构。首先，为了体现党的领导性，监察专员由同级党委选举产生，由国务院总理任命，实行2-4年的任期制。在任期内，若非重大违法违纪事由，并由同级党委弹劾，国务院总理签署才能免职。党对行政权的领导和监督保证了监察专员调查权的强大和彻底性；为保持和党的纪律检查部门的权力分治，监察专员并无对所调查事件的处置权，而只有报告权、披露权和建议权。其次，一个监察专员部门设3或5名监察专员，其中设立一名首席监察专员，首席监察专员对于其他监察专员并无领导权，只有分配工作的权力。保持监察专员部门规模精简，以免受到官僚主义的诟病。最后，监察专员的行为在受到党委监督的同时，也要接受廉政监督、审计监督等。

2.权力运行

首先，监察专员的职权范围主要是该部职权范围内行政行为的合理性审查，也就是查找行政失当问题。这样来弥补法院对行政行为合法性审查的不足。其次，监察专员的调查以查清事实、解决公民的投诉、化解公民对行政机关的纠纷为目的。并且监察专员的调查一般不涉及揭露该机关工作人员个人违法违纪问题，以保持和纪检部门和监察部门的权力分治。再次，监察专员有调解行政机关和投诉人行政纠纷的权力。在监察专员调查过程中，只要不违反法律规定的事项，均可由其主持调解。为保证这种调解的独立性和客观性，我们可以借鉴香港地区的做法，即除非当事人同意，在调解过程中的任何话语或所承认的任何事宜以及展示的任何文件，不得在随后的调查中被用作证据；也不得在任何法庭或其他法律程序中被用作证据。调解人除非以非出于真诚的方式行事，否则无须就调解过程中因疏忽或其他原因而做出或不做出的任何作为负上法律责任。[16]最后，监察专员还可以作为信访制度的监督者而存在。一方面是监督信访部门的工作是否存在行政失当的情形，另一方面来监督信访人缠访的问题。尼本扎哈指出：“……毕竟，监察专员接受到的绝大多数投诉最终被证明是不正当的。”[17]我们当前处于利益多元华的剧烈冲撞时期，可能与尼本扎哈描述的情形有差异，但是“每一个监察专员都有一些令人失望的顾客。这些顾客不仅是习惯性投诉者，或者是简单地不能接受不符合他们利益的事实的少数人。他们主要是那些不能真诚地接受申诉专员决定的投诉人。”[18]应赋予监察专员对于缠访者的鉴定权。

在我国，自秦汉以来统治者及其理论家便十分重视对官僚体制的监管，驭管之术便由此而来。汉朝宣帝综合了法家的霸道和儒家的王道，以霸王道杂之，谓以督责之术对付官僚阶级，以儒家宽仁之政对待人民。质而言之，便是“严以察吏，宽以驭民”。[19]十八届四中全会报告指出“一些国家工作人员特别是领导干部依法办事观念不强、能力不足，知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法现象依然存在”。监督政府权力滥用，保护公民权利，我们任重而道远。在西学东渐的大潮中，对于域外优秀的权力监管经验，我们必须以试验性的改良方案来取其精华，为构建社会主义法治政府献策献力。

[1]Donald C.Rowat.PublicAdm inistration inDeveloped Democracies; AComparativeStudy.New York：M.Dekker,1988，p.179.

[2][15]Donald C.Rowat.TheOmbudsman Plan.Toronto：M cClelland and StewartLim ited,1985：3,78.挪威奥斯陆大学法学院的AnneKari Br·tveit Johansen女士的不同意见是：Ombudsman是瑞典借鉴的挪威词汇.

[3][11]李红勃.人权、善政、民主：欧洲法律与社会发展中的议会监察专员[J].比较法研究，2014，（1）.

[4][5]沈跃东.宪法上的监察专员研究[M].北京：法律出版社，2014. [6]United NationsCenter for Human Rights,National Human Rights Institutions：A Handbook on Establishment and Strengthening of National Institutions for the Promotion and Protection of Human Rights,ProfessionalTraining SeriesNo.4：7-9.

[7]陈宏彩.行政监察专员制度比较研究[M].上海：学林出版社，2009：130.

[8][英]彼得·莱兰，戈登·安东尼.英国行政法教科书[M].杨伟东，译.北京：北京大学出版社，2007：143.

[9][19]吕思勉.中国政治思想史[M].北京：中华书局，2012：146,70. [10]Peter.A Hall.The political power of econom ic ideas：Keynesianism acrossnations,Prin?ceton university press,1989：383-384.

[12]徐长福.理论思想与工程思维：两种思维方式的僭越与划界[M].上海：上海人民出版社，2013：7.

[13]李延锋.“移植构建”抑或“反思完善”——英国议会行政监察专员制度的启示[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2010，（11）. [14]徐国庆.我国建立人大监督专员制度的理论探讨[J].云南行政学院学报，2001，（3）.

[16]陈志勇.香港申诉专员制度研究——以历史制度主义为视角[M].北京：新华出版社，2014：128.

[17][18]Izhak E.Nebenzahl,The Direct and Indirect Impact of the Ombudsman,in Caiden G.E.ed.,International Handbook of the Ombudsman：Evolution and Present Function,W estport：Greenwood Press,1983：59-60.

责任编辑：王玲玲

D630.9

A

1671-4288(2016)05-0040-05

2016-09-06

山东省社会科学规划研究项目“正当程序原则下我国行政监察制度的完善”的阶段性成果（项目编号：13CFXJ04）

马东太（1966-），男，山东临朐人，山东工商学院纪委书记，教授；肖进中（1979-）男，湖北孝感人，山东工商学院法学院讲师，西南政法大学宪法与行政法学博士研究生。