程 诚（滁州职业技术学院，安徽滁州 239000）



民刑交叉案件中民间借贷合同效力认定问题研究
——以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》为视角

程 诚
（滁州职业技术学院，安徽滁州 239000）

摘 要：民刑交叉案件中民间借贷合同效力认定问题相当复杂。民法刑法价值功能不同，对同一法律事实引起的不同法律后果应依据不同法律进行评价。区分不同类型的民间借贷合同，其中涉及市场准入类犯罪的民间借贷合同原则有效；违法转贷行为所涉民间借贷合同原则无效。最高人民法院新颁布的《民间借贷司法解释》确立了涉罪合同并非当然无效的原则。

关键词：非法转贷；民间借贷合同；民刑交叉；市场准入

引言

民间借贷作为融资手段由来已久，民间资本异常活跃，是实际解决中小企业融资难题的主力军。然而，国家法律未明确承认企业民间借贷的合法性，甚至有关部门出台部门规章明令禁止企业间违规办理借贷融资业务，一时间金融成为垄断行业，令活跃的民间资本不敢越雷池。随着金融改革春风渐暖，民间资本合法化、阳光化呼声高涨，最高人民法院也出台相关司法解释规范民间借贷行为，但是民间借贷纠纷中民刑交叉问题异常复杂，既涉及借贷合同效力又牵涉民刑程序问题。［1-2］本文拟结合最高人民法院新颁布的民间借贷司法解释，对民刑交叉案件的民间借贷合同效力认定问题展开探讨。

一、企业借贷合同效力依据

民间借贷合同是指自然人、无金融经营权的法人之间或法人与非法人之间，一方借给另一方货币，借入方在约定期间内归还相同数量货币，并支付一定利息的民事法律行为。合同无效的法律依据是《中华人民共和国合同法》第五十二条第四、五项规定的“损害社会公共利益”和“违反法律、行政法规的强制性规定”。该条中法律是指国务院及中国人民银行的规定。《贷款通则》（中国人民银行令1996年2号）第61条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”国务院1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4、5条规定，非金融机构不得从事金融业务活动。

然而，中国人民银行颁布的《贷款通则》属于部门规章，不是《合同法》第五十二条第五项的法律、行政法规的强制性规定的范畴，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此，不得依部门规章而确认企业借贷合同无效。

2015年9月1日正式实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称《民间借贷司法解释》）第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”最高人民法院以司法解释形式正式确认了企业借贷合同的效力审判依据。企业借贷合同与其它合同一样，除合同法规定的无效情况之外原则上有效。《民间借贷司法解释》第十四条规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效。①具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借贷人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。然而，司法解释是否属于“违反法律、行政法规的强制性规定”中的法律，有待商榷，理论上存在两种观点：一种认为，司法解释不属于“法律”，理由是《合同法司法解释（一）》明确规定“法律”为全国人大及其常委会制定的法律，不包括最高人民法院的司法解释；而另一种观点认为，司法解释属于“法律”，理由是司法解释是对如何正确适用法律作出的有权解释，理应属于广义的法律。笔者赞同第二种观点，司法解释是认定合同效力的“法律”，且《合同法司法解释（一）》并未将司法解释排除在“法律”之外。因此，《民间借贷司法解释》第十四条也属于认定借贷合同无效的依据。

二、犯罪行为与合同效力的关系

民刑交叉是一个连名字都充满争议的难题，其理论问题一直悬而未决、众说纷纭，而实践操作又纷繁复杂、莫衷一是。民刑交叉是指民事案件与刑事案件在法律事实、法律主体方面存在完全重合或者部分重合，从而导致案件的刑事、民事部分之间在程序处理、责任承担等方面相互交叉和渗透。［3］因法律事实的交叉或重合，不同法律规范对该法律事实苛以不同法律责任。民法与刑法价值功能不同，刑法是保护国家利益，维护社会秩序，打击具有严重社会危害性的犯罪行为的法律规范，是国家打击犯罪，具有公法性。民法规范平等主体之间的合意行为，以意思自治为基础，通过意思表示一致达成协议，具有私法性。刑法以禁止性规范为主，而民法则以授权性规范为主。

违法行为与民事合同存在牵连、交叉关系，因而在违法行为构成犯罪的情况下，怎样来认定民事合同效力，一直是理论与实践难题。我国长期盛行涉罪合同当然无效观点，而民刑价值理念的分野必然对同一行为的评价标准也应差异化，并非刑法价值一味优于民法价值、公法价值优于私法价值。西方学者认为，一个国家民主发展程度从其对私法与公法的态度可见一斑。民主发达的国家，基本坚持私法优先，更加注重保护个人具体权益。虽然学者论断有一定的局限性，但我们不得否认民法与刑法的评价标准截然不同。因此，对同一法律事实引起的不同法律后果需依据不同法律、不同标准区别对待。

《民间借贷司法解释》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”这是我国司法层面首次以司法解释的形式就民刑交叉纠纷中民事合同效力的认定作出规定，破除了涉罪合同一律无效的固定思维，意义非凡。

三、涉罪合同无效的具体类型

民间借贷合同涉及的罪名，主要体现在集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、高利转贷罪、贷款诈骗罪等等。本文采用类型化研究方法，拟对民刑交叉所涉民间借贷合同进行分类化研究。因学界就诈骗犯罪以及“合法形式掩盖非法目的”两类涉罪合同效力研究较为充分，笔者在此不赘述。

（一）市场准入类犯罪与民间借贷合同效力

意思自治是民法的基本原则，在民事领域，法不禁止即自由。然而，自由并非无条件无限制的，为了维护市场稳定与秩序，政府对某些关系国计民生的重点行业与经营活动实行准入制度。政府对金融、电信等行业实行许可制度，未获得许可不得从事相应市场活动。未获得经营许可资格而经营首先违反行政法，若侵犯的是刑法所保护的法益（如社会主义市场经济秩序，市场经济发展等）则须评价其行为的刑事违法性，通常可能涉及的罪名有擅自设立金融机构罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪等。

如果民间借贷一方构成非法吸收公众存款罪，那么犯罪嫌疑人与相对方的借贷合同效力如何认定？非法吸收公众存款罪的成立是否必然导致民事借贷合同无效，或继续履行该合同将会损害刑法所保护的法益？司法实践中众说纷纭。

吸收存款是银行等金融机构的主要业务之一，非经政府行政许可不得吸收公众存款或变相吸收公众存款，未经许可而吸收存款以非法吸收公众存款罪定罪处罚。然而涉罪的民间借贷合同并不因此而无效，《民间借贷司法解释》对此亦有规定。既然合同并非当然无效，那么依民间借贷合同是否属于《合同法》第52条规定的无效情形呢？理论界一般认为，因未经许可，即未获得相关资质而从事的经营活动在构成犯罪的情形下，该民事合同也因违法《合同法》第52条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效。也就是说，刑法或行政法有关市场准入规定在民法上属于效力性规定而非管理性规定。笔者认为，上述观点存在认识错误。理由如下：

首先，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第14条规定，该强制性规定是效力性强制性规定。最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下称《指导意见》）有关正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力的规定，将强制性规定区分为针对“合同行为本身”与“市场准入”资格、合同的履行行为而非某种类型的合同行为两类。合同行为本身是指只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。对后者行为，应综合考虑法律法规意旨、权衡权益，谨慎认定合同效力。非法吸收公众存款与非法经营的犯罪行为固然应当受到刑法的非难，但是从民法角度考察，该类型犯罪行为与民事合同行为并非完全一致，两者行为构成不同，法律责任不同，因而不能等量齐观。该类犯罪行为所涉的民事合同行为并非绝对地损害国家利益或社会公共利益。因此，依据最高人民法院司法解释与指导意见，该准入类犯罪所涉民间借贷合同应有效。司法实践中最高人民法院公报公布的案例亦采取类似观点。

其次，合同是双方意思表示一致达成对当事人均有约束力的协议，即民间借贷合同是双方法律行为。而刑法评价的只是一方犯罪嫌疑人的犯罪行为，而犯罪行为所涉及的民事合同因不是刑法的规制对象，当然不受刑法调整。除犯罪嫌疑人以外的民间借贷合同当事方并无过错，更谈不上犯罪故意，是法律所保护而非责难的对象。民间借贷合同应受合同法调整而非刑法，合同效力的认定应根据合同法第52条与《民间借贷司法解释》第14条。因此，无论从法律依据还是犯罪构成来看，民间借贷合同均有效。

（二）违法转贷与民间借贷合同效力

为维持金融秩序，吸收存款是银行金融机构的垄断业务，未获得相关许可任何机构、个人不得从事上述业务。金融机构的经营业务主要是低息吸收存款、高息发放贷款以牟利为目的的转贷活动。转贷是金融机构吸收存款后再贷给企业，金融机构是转贷的唯一主体，非金融机构实行转贷行为可能触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十五条规定的高利转贷罪。非金融机构只要实行转贷行为，必然破坏国家金融管理部门和金融机构对信贷资金的管理秩序。该罪的行为人客观上违反规定取得金融机构信贷资金，并将该信贷资金高利转贷给他人，从而获取非法利益。“套取金融机构信贷资金高利转贷他人”是指行为人以虚构事实等手段，从金融机构取得信贷资金而后又转贷给第三人。转贷的资金只能是金融机构的信贷资金，如果行为人将自己的资金借贷给他人，则不属于转贷，不构成犯罪。

第一，高利转贷罪所涉民间借贷合同无效。刑法第175条规定不是市场准入资格类的强制性规定，而是针对合同本身行为的强制性规定。转贷的主体只能是金融机构，这是金融管理秩序的禁止性规定。《民间借贷司法解释》正是基于此而将该类行为所涉民事合同归为无效。由于合同是双方行为，同时为保护借款人的利益，只有在借款人事先知道或应当知道的情况下，该民间借贷合同才无效。如果借款人事先不知道或依据当时情形不可能知道的，民间借贷合同仍然有效，这也是为维护交易秩序，保障善意借款人的利益，体现了民法精神。

第二，《民间借贷司法解释》第14条第2款规定，在借款人事先知道或应当知道情况下，贷款人以从其他企业借贷或从本单位职工集资所取得的资金转贷牟利的，该民间借贷合同自始无效。企业资金分为借入资金与自有资金，企业资金只能用于生产经营以及其他特定非经营用途，不得用于非法活动。企业从其他企业借入或向本单位职工集资的借入资金不得用于转贷牟利，否则借贷合同无效。

《民间借贷司法解释》第13条规定，贷款人或出借人的借贷行为构成犯罪的，民间借贷合同并非必然无效。因此，只有符合下述特定情形的民间借贷合同才无效：贷款人的转贷行为构成犯罪，借款人事先知道或应当知道的，且借入的转贷资金来自金融机构、其他企业或本单位职工。

综上所述，企业以自有资金进行的民事借贷行为原则有效，借款人或出借人的借贷行为构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效。认定民间借贷合同的效力应以合同法有关规定进行，司法解释对合同无效作出具体规定既有利于市场经营秩序的安全与稳定、繁荣金融市场，又可以引导与激活民间资本，解决中小企业融资难题。

参考文献：

［1］李有星.公司间借贷关系立法结构性调整：禁止、许可抑或其他［J］.法治研究，2011（2）：12-21.

［2］姚辉.关于民间借贷若干法律问题的思考［J］.政治与法律，2013（12）：2-9.

［3］王林清，刘高.民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建——以最高人民法院相关司法解释为视角［J］.法学家，2015（2）：75-91.

责任编辑 温优华

Validity of Contract of Private Loans in the Intersecting Criminal and Civil Cases——Analysis Based on the Judicial Interpretation on the Application of Law in the Trial of the Case of Private Lending Issued by the Supreme People’s Court

CHENG Cheng
（Chuzhou Vocational and Technical College，Chuzhou，Anhui，239000）

Abstract：It is a difficult issue in affirming the validity of contract of private loans，to proceed with the Intersecting Criminal and Civil Cases.Since the differences of value and function between civil law and crimi⁃nal law，we should judge the legal consequences by the different laws.The contract relating to crime of market⁃ing access is valid in principle；however，the enlending unlawfully is invalid in principle.The Judicial Interpre⁃tation on the application of law in the trial of the case of private lending issued by the Supreme People’s Court establishes the principle，which means the contract relating to crime isn’t necessarily invalid.

Key words：enlending unlawfully；contract of non-governmental credit loans；intersecting criminal and civil；marketing access

中图分类号：D 923.3

文献标识码：A

文章编号：1007-6883（2016）02-0078-04

收稿日期：2015-11-09

作者简介：程诚（1982-），女，安徽全椒人，滁州职业技术学院讲师，法学硕士。