陈博闻

(中国政法大学，北京 100088)



民事诉讼证明标准多元化之思
——以新民诉法解释第108条、109条为视角

陈博闻

(中国政法大学，北京 100088)

证明标准是民事诉讼证明评价体系的重要一环，证据的收集、审查也与此息息相关。证明标准源于法官的内心确信，其必然具有主观性,同时也无法用准确的数字衡量，故具有模糊性。证明标准作为法官心中的一把“标尺”，是法官认定事实所必须的心证的最下限,同时也是承担证明责任之当事人为赢得对某项事实的有利裁决，而必须对事实裁判者说服的程度[1]308，体现了法官与双方当事人之间的协力性。随着民事诉讼类型化的逐步发展，单一的证明标准理论自然无法迎合现代诉讼的要求，于是多元化的证明标准应运而生。在证明标准的具体场域中，我国新民诉法解释第108条依据本证与反证不同的作用机理规定了二元的一般标准，并为多元特殊证明标准的适用留下了空间。

民事诉讼；证明标准；多元化；程序法事实

一、一般标准的多元化:基于本证与反证的考量

(一)本证的一般证明标准：内心确信与高度可能性

基于法安定性及平等性的考量，制定一个一般的证明标准确有必要。新民诉法解释第108条第一款明确规定了本证证明的一般标准，即确信待证事实具有高度可能性。

内心确信，又称“自由心证”，通说缘起于西方,早在古罗马时期就有裁判官自由判断证据的规定和实践。近代大陆法系的自由心证原则建立在法国大革命时期反对法定证据主义的基础上①然而在法院认定事实的发展脉络中，法定证据原则并非全然退出历史舞台，民事诉讼法中依旧存在若干证据能力及证据价值的法定规范，作为自由心证原则的限制，如我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条。，而英美法系则与陪审制度的发展相辅相成。法院依循内心确信自由评价证据，更能满足现代纠纷解决复杂性的需要，同时可以在个案中依据具体情形，妥适认定，以发现实体真实[2]，所以自由心证现在已成为多数国家所采取的事实认定程序的基本原则②我国新民事诉讼法解释第105条有关证据审核的规定就是自由心证原则的典型体现，新民诉法解释第108条有关证明标准的一般规定中亦体现了自由心证的法理。。

其实在我国也能找到内心确信的根源，这要追溯至我国古代的官僚体制。自汉武帝罢黜百家，独尊儒术之后，儒家思想就一跃成为我国官方的正统学说。我国封建时代实行司法行政合一的体制，“断狱听讼”者为当地的行政长官，通过“举孝廉”或“科举制”迈入官场大门的他们必然深受儒家礼法的影响，加之包括注重口供在内的这些所谓“中国的法定证据制度”的基础也是儒家礼法，所以在民事诉讼中适用“法定证据制度”作为证明标准有违背儒家礼法的危险时，行政长官将毫不犹豫地弃法用礼。《唐律》作为中华法系的代表，本身已具有极高的立法水平，“但在司法实践中，情理仍时常取代法律而成为更高层次的法律渊源”；《大清律例》是中国封建传统法典的最高峰，但“只要注意不是极端地违背法律，就没有必要被法律文言的细枝末节所约束，根据‘情理’，融通无碍地寻求具体妥当的解决就是地方官的职分”[3]，这里所说的“情理”就是儒家礼法。由此可见，“五声听狱讼，验诸证信，自由推断”的我国封建时代的法官们早已通过“内心确信”来断案，只不过确信的标准是“儒家礼法”而已[4]。不过，自主从来都不是无限的、随意的，自由裁量权，就像面包圈中的那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，本身就不会存在。这种完全委诸于内心确信的证明标准极易造成法官肆意裁判，影响法的安定性，所以在现代民事诉讼制度中，对内心确信予以一定客观性的限制，实属必要。

法学上可能性，亦即盖然性，多需要法官的评估过程才能获得，法官个人的经验与价值观难免掺杂其中，其具有一定程度的主观性与模糊性在所难免；与此同时，伦理法则、自然法则、经验法则等因素的运用又使其具有客观化的一面①我国台湾学者姜世明亦认为，自然科学意义上纯粹客观的盖然性在法学的实用性上有很大局限，若采纯粹主观的盖然性观点，则难免受到诸多非理性的影响。。德国通说对证明标准的要求是“非常高的盖然性”，即于实际生活所需之信实程度下的盖然性，不须完全排除所有怀疑，但怀疑应已沉默[5]182,256，部分学者认为,以德国为代表的大陆法系国家民事诉讼与刑事诉讼一样均采用排除合理怀疑的标准，实为误解。我国台湾学者姜世明教授亦认为，法官的心证应达到几乎可能为真实之程度，但并不要求排除所有合理怀疑②当然我国台湾学界对此亦有争议，如黄国昌教授对大陆法系高标准的证明度进行批判，认为其不仅产生较多误判，而且把大部分错误加诸原告，具有不公平性和非效率性。不过笔者认为,姜世明教授的论述更具合理性。参见姜世明教授所著《释明之研究——以其证明度为中心》。。我国民诉证据规定第73条则使用了“明显大于”的表述，在新民诉解释实行之前，按照当时最高法院大法官的解释，该规定正式确立了我国民事诉讼高度盖然性的证明标准[6]。然而，这种所谓“高度盖然性”的证明标准与大陆法系的通例并不一致。德国民事诉讼法第286条仅仅提到了自由心证，并无高度盖然性的内容。1970年的Anastasia案[7]的判决，则彻底宣告德国实务界放弃以“高度盖然性”来阐释“何时可以判定一项待证事实为真实”③德国联邦最高法院指出，(法官)因此恰恰不能安于单纯的盖然性。重要的是裁判法官本人的确信，即使其他人存疑或者看法不同。在可疑案件中，法官可以并且必须足于为实际生活所需的确定程度，这种确定程度足以让怀疑缄默，但不必将其彻底排除。这一判决某种程度上确立了德国法律界关于民事诉讼证明标准的标准定义。，从此以后，德国学界也普遍认为，“内心确信”才是真正的证明标准，“高度盖然性”只是达成“内心确信”的辅助工具。我国台湾地区实务中同样未见使用“证明度”或“证明标准”的表述，依照台湾地区民事诉讼法第222条第(一)项的规定，实务中一般将“事实真伪”作为举证的目的，“真实”则是法院形成确信的客体，“法官之确信”是证明度的一般标准，“盖然性”的援用，仅仅是为确信形成的事实认定过程提供可审查的客观基础[5]262。

综上，笔者认为,应对新民诉法解释第108条第一款“确信待证事实具有高度可能性”作如下阐释：把兼具我国历史文化渊源与西方自由心证理念的“确信”作为重心，把“待证事实”的真实性作为确信的客体，把“高度可能性”作为“确信”的辅助工具，从而确立“法官内心确信”的证明标准，与大陆法系的通例相接轨，毕竟我国民事审判与大陆法系国家的一元制模式更为接近。同时，证明标准具有一定的模糊性，立法者不可能一一预见证明标准在适用中可能遇到的各种情形，规定一个大致的方向引导法官根据具体案件具体分析裁量，更符合人类的理性认识。“内心确信”的表述更能发挥证明标准的这种引导功能[7]。

(二)反证的证明标准：动摇心证

一方当事人应负担的本证证明责任，是使法官对待证事实的存在与否形成内心确信；衡量是否达到了“确信”的标准，则可以借助盖然性这一辅助工具，根据“贝氏决定理论”，比较“裁判者事后对主观盖然性的认定程度”与“法律所要求的最低盖然性标准”[8]来判断，即达到“认为待证事实存在”的程度。此时，举证的必要就转移到不负举证责任的另一方当事人，不过客观的举证责任并不发生转换；对于反证，仅需使法官的心证发生动摇，使待证事实陷于真伪不明的状态即可，这时负举证责任的一方或提出反驳，或提出反证之反证，或提出新的证据，使法官的心证重回“确信存在”的程度，否则，败诉的后果将由其承担。反证并不需要法院对该反证事实形成确信，但这种做法并不为法律所禁止，不过若反证使法官对待证事实不存在形成确信，则负举证责任的一方当事人就必须耗费更多诉讼成本使法官的心证重回“认为待证事实存在”的程度，将产生更多耗费，不符合民事诉讼与法经济学的效率原则。由此可见，双方当事人在庭审中攻防的主战场应着力放在确信待证事实存在与待证事实真伪不明的界限上。

综上所述，以“动摇心证”为中心的反证证明标准，不仅从证明过程的角度印证了证明责任的基本法理，而且符合诉讼效率原则，新民诉法解释第108条第二款的规定，实为合理。

二、特殊标准的多元化——基于提高或降低的分析

证明标准多元化是各国民事证据法共同的发展趋势。新民诉法解释第108条第三款作为一个开放性条文，为一般标准以外的证明标准的多元化发展提供了空间。笔者拟从提高的证明标准与降低的证明标准两个方面进行分析。

(一)提高的证明标准

我国民事诉讼一般的证明标准是以高度可能性为基准的内心确信，如继续提高，则到了排除合理怀疑的内心确信，这将对权利主张者造成重大困难，所以该制度的利用理应审慎，需在法律中明文规定。

1.新民事诉讼法解释第109条

我国新民诉法解释第109条是典型的证明标准提高的规定。该条文可分为两类事实，其一是欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，其二是口头遗嘱或赠予事实的证明。

对于第一类事实，笔者存疑。第三方为了证明恶意诉讼的存在将承担更重的证明责任，这与新民事诉讼法第112条、第113条打击恶意诉讼的立法本意不符。况且合同法第52条、第54条中有关欺诈、胁迫、恶意串通的规定，也并未使用“显然”“明确地”的表述。那为什么最高法院会做出如此解释呢，笔者尝试分析出如下原因。其一，借鉴了美国的证明标准分层原则[9]。美国证据理论认为，人类的确信程度大约可分为九个等级，但真正有价值的主要有三种：(1)排除合理怀疑，这是刑事诉讼的标准；(2)优势证据，通常属于最低限度标准，适用于大多数的民事诉讼；(3)清晰而有说服力的证据，其介于优势证据与排除合理怀疑之间，在美国许多州用以审理欺诈案件[1]311。但问题在于，美国的一般证明标准为优势证据，对其进行适当的提高不会过多增加当事人的举证负担，而我国民事诉讼法已经将高度可能性的内心确信作为一般标准，与美国证明标准体系有着根本不同，径行“拿来主义”，并不妥当。其二，为了保护现存法律关系的安定性。双方当事人恶意串通，或合同欺诈、胁迫而损害到国家利益，将会被认定为无效；因欺诈、胁迫而订立的合同即使未损害国家利益，也将面临可能被撤销的命运。可见，欺诈、胁迫、恶意串通的事由一旦被证明，将会极大颠覆现存法律关系。然而，本条规定却极大加重了合同中受损害方①如受欺诈胁迫的合同相对人、因恶意串通受到损害的第三人。的证明责任，更不利于其主张自己的合法权益，不符合“双方当事人武器平等”的民事诉讼法原则；况且在合同中受欺诈、胁迫的一方当事人常常是弱者，如此加重其证明负担亦不符合保护弱者的现代法治精神。以“牺牲一方当事人的程序性利益”来“维护法律关系的安定”，这样的利益衡量是否妥当，颇值我们反思。

笔者认为第二类事实则具有合理性。口头遗嘱具有易被伪造和篡改、遗嘱人过世后无法具体查证的特点，因而各国法律对其条件及效力均予以严格规定。我国《继承法》第17条规定，遗嘱人只有在危机情形下，才可以订立口头遗嘱，且必须有两个以上符合条件的见证人在场。危急情况解除后，遗嘱人如果能用书面或录音形式订立遗嘱的，其之前所立的口头遗嘱便归于无效。可见口头遗嘱的效力层级最低，其成立要件及适用条件必须加以严格证明，以保护继承人、受遗赠人以及其他可能有利害关系第三人的合法权益。离婚案件中，一方当事人虚构赠予、缩减可分割共同财产份额的现象屡见不鲜；执行开始前，被执行人通过虚假赠予转移财产，从而逃避执行义务的情况层出不穷，是造成“执行难”的一大重要原因。由此可见，口头遗嘱和赠予行为是有损诚实信用原则的重灾区，必须严格加以规制。

2.民间借贷案件

民间借贷中的虚假诉讼问题十分突出。此类案件往往利益关系纵横交错，涉及诸多利害关系人，一旦法院无法识别虚假诉讼，不但无法真正解决纠纷，反而会激化当事人间的矛盾，引发社会冲突。最高院二级大法官杜万华介绍说，对于虚假诉讼各级人民法院在司法实践中的处理基本达成了共识，即应当加强对证据的审查力度。所以最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》借鉴了实践中的有益经验，第19条对证据问题采用了“严格审查”的表述。笔者认为，如果出现了所列举的十种情形，人民法院对民间借贷成立的认定，将采用确信排除合理怀疑的证明标准，从而防止滥诉以及诉讼欺诈。同时，正确识别虚假诉讼，还需要审判人员经验的累积，考量各种要素综合判断。当然本条的实施效果如何，还有待实践的检验。

3.亲子关系案件

亲子关系诉讼也应适用提高的证明标准，笔者认为有如下几点原因。其一，亲子关系的确认不仅关乎人类最基本的价值情感，而且涉及抚养、继承等复杂的法律关系，公益性较私益性为浓；其二，根据既判力主观范围扩张的原理，亲子关系诉讼的结果具有对世性，常波及当事人以外的第三人；其三，亲子关系诉讼涉及未成年人保护的问题，对待证据理应审慎；其四，DNA验证技术的发展，也使科技证据的利用成为可能②达马斯卡在其名著《漂移的证据法》中曾写道，科技证据是颠覆英美法国家证明体系三大支柱最重要的推动性力量。。对于否认婚生推定的案件，各国往往规定了提高的证明标准。如英美两国，对否认婚生子女类的诉讼要求适用比一般证据优越原则更高的证明标准，对推翻婚生推定的事实，甚至应依清晰而有说服力的证据予以证明；日本也有判例认为，推翻婚生推定，必须依任何人不得怀疑的科学证据予以证明。我国台湾地区学者许士宦曾对父子关系诉讼的证明度与血缘强制鉴定的问题进行了专题探讨，认为婚生推定制度的目的在于保护子女地位的安定与成长的安全，基于诉讼法上的利益衡量，就推翻婚生推定的事实，应通过更高程度之证明[10]。我国在未来构建专门的家事审判程序时，对亲子关系类的案件可以各国成熟的判例学说及立法例为鉴，采用提高的证明标准。

4.小结

新民诉法解释第109条规定了两种类型的特殊证明标准，然而笔者认为,有关欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明适用提高的标准并不合理，而口头遗嘱或赠予事实的适用则有一定的合理性。至于民间借贷和亲子关系案件则应作为“确信排除合理怀疑”标准的两大补充。

(二)降低的证明标准

大陆法系国家采取了确信具有高度盖然性的一般证明标准，在证明困难或有司法政策考量的情形时，常以证明标准降低的方式来实现相应的制度价值③大陆法系国家因其一般证明标准本已“很高”，再向上的提升空间甚少，所以大陆法系学界对证明标准降低研究热度更高，如德国的“表见证明”理论，日本的“大致推定”理论。。

1.程序法事实

首先予以探讨的是程序法事实。笔者认为，程序法事实应细化为与实体权利义务有关的程序法事实以及与实体权利义务无关的程序法事实。其中，与实体权利义务无关的程序法事实完全可以采取较低的证明标准。例如，当事人申请回避时，法律已经有了证明标准降低的倾向性规定，我国《民事诉讼法》第44条第一款第(三)项中“可能”一词的表述即是如此。再如，申请保全时申请人对“判决难以执行或者造成当事人其他损害”的证明也只需要适用降低的证明标准，因为在申请保全，尤其在申请诉前保全时就要求当事人提供足够的证据使法官形成内心确信的确有些强人所难，同时实践中法官在申请保全时一般会要求申请人提供相应数额的担保，以补偿保全行为可能对对方当事人造成的损失。我国台湾地区的假处分和假扣押制度中更是规定，即便当事人释明不足，只要其愿提供担保或法院认为适当，法院可在当事人提供相当之担保后为假处分或假扣押①参见我国台湾地区“民事诉讼法”第526条。。但台湾有关知识产权案件的假处分程序，则采取较为慎重的态度，不仅要求申请人对“为防止发生重大之损害或避免急迫之危险或有其他相类之情形而有必要之事实”予以充分的释明并提供担保，而且在定暂时状态之处分前予以双方当事人陈述意见的机会②参见我国台湾地区“智慧财产案件审理法”第22条。。此规定考虑到知识产权案件标的大、时效性强、对当事人利益影响甚巨的特点，并予以被申请人充分的程序参与权，避免了保全上的突袭，值得我们借鉴。当事人是否适格、当事人之间是否有仲裁协议等则属于与实体权利义务有关的程序事实，对于它们的认定会严重影响诉讼进程，应慎重为之，故仍采用“确信具有高度盖然性”的一般证明标准。

2.人身保护令

2016年3月1日，我国反家庭暴力法正式施行，其最大的亮点莫过于人身保护令制度，各地法院纷纷首发人身保护令。根据反家暴法第27条第(三)项规定，申请人身保护令需证明有遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的情形，第28条后半段还规定了“情况紧急”之情形。我国台湾“家庭暴力防治法”亦有类似之规定。基于有限保护被害人的必要，该两项要件之证明标准完全应该降低。不过反家暴法对相对人的名誉权、自由权等基本权有极强的干预，防止保护令的滥用亦应纳入利益衡量的范畴。台湾地区实务中的做法颇值借鉴，将保护令分为“通常保护令程序”(以证明作为举证方式，且应系完全证明)、“暂时保护令程序”(可类推适用假处分释明的证明度或民事诉讼法第277条降低证明度至优势证据)、“紧急保护令程序”③我国台湾学者姜世明指出，关于“急迫性”要件，可考虑将证明度降低至高于低度盖然性即可(25%以上)，但关于存在现实危险的认定，则还是以证据优势为宜。参见姜世明教授所著《释明之研究——以其证明度为中心》。。同时，人身保护令中基于优势盖然性所认定的事实，不应对其后判决中事实认定发生拘束力，毕竟家事案件中法院多系依职权主动调查证据，有效缓解了受害方证明困难的问题。综上，人身保护令中急迫性以及现实危险的证明，可采取降低的证明标准。

3.其他国家的特殊理论

德国的表见证明理论，日本的大致推定理论，均运用于医疗事故纠纷以及环境公害诉讼中因果关系的认定，体现了证明标准降低的法理，与证明责任倒置相比，似乎是一种更好的利益衡平；与此相对应，英国及美国则有事实自己说明理论。笔者认为，这些特殊的理论在西方国家各有其出现的背景，径行拿来主义恐造成水土不服，况且与我国大陆地区社会经济历史条件类似但法律体系相对完备的台湾地区，理论界对此尚未形成通说，实务上则甚少有表见证明或事实自己说明原则的适用④表见证明至少于法律规定上，并未明示予以适用，台湾实务上出现部分适用此等制度的案例，可谓实务与学界对话的结果，但此等见解之运用，仍属于零星少数，法院通常使用其他方式予以处理(如间接证明)。，因为“法官不愿意适用一些没有把握的制度”[11]。所以笔者认为，在表见证明及类似理论的引进上，应持审慎的态度。

4.小结

综上，对与实体权利义务无关的程序法事实以及人身保护令中急迫性以及现实危险的证明可采取降低的证明标准，作为新民诉法解释第108条开放条款的表现形式；而对于医疗事故纠纷及环境公害诉讼中通过“表见证明”、“大致推定”来降低证明标准的方法，应慎重借鉴。

三、结语

我国新民诉法解释第108条依据本证与反证不同的作用机理规定了二元的一般标准，并为多元特殊证明标准的适用留下了空间，笔者认为,该规定既维护了法的安定性，又兼顾了民事诉讼案件种类多元化的现实，实为合理。对于特殊的证明标准，笔者同样以二元的思维模式予以考量，提高的证明标准适用于口头遗嘱或赠予的事实(新民诉法解释第109条后半段)的证明以及民间借贷案件、亲子关系确认案件;降低的证明标准则适用于与实体权利义务无关的程序法事实的证明，如回避、保全，以及人身保护令中急迫性以及现实危险的证明。

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[责任编辑:王泽宇]

2016-08-16

陈博闻(1992-)，男，河南潢川人，民商经济法学院2014级民事诉讼法专业硕士研究生。

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