戴林爽，陈美薇

(东北农业大学 马克思主义学院，哈尔滨 150030)



农村留守儿童监护制度的立法重构

戴林爽，陈美薇

(东北农业大学 马克思主义学院，哈尔滨 150030)

农村留守儿童问题的解决关键在于获得有效的监护。虽然我国有关监护制度的立法已形成一定的体系，但是仍存在诸多不足，亲权与监护混为一体、委托监护制度不健全、国家监护立法不完善、监护监督制度规定过于宏观、存在立法空白等。为了更好地保护农村留守儿童权益，我国应从确立亲权和监护并行模式、完善委托监护制度、细化国家监护规定、健全监护监督制度四个方面对监护制度进行立法重构。

农村留守儿童；亲权；监护;立法重构

一、问题的提出

随着我国经济的快速发展，改革的不断深化,农村剩余劳动力流动越来越频繁，农村留守儿童的数量呈逐年递增的态势。2013年《我国农村留守儿童、城乡流动儿童状况研究报告》显示，根据2010年第六次人口普查的样本数据推算，全国共有6 102.55万农村留守儿童，占农村儿童总数的37.7%，占全国儿童的21.88%。与2005年全国1%抽样调查估算数据相比，五年间全国农村留守儿童增加约242万人[1]。近年来，留守儿童的生存发展问题更是严峻。2016年教育蓝皮书《中国教育发展报告(2016)》指出2006—2015年10年间，关于留守儿童的舆情事件共计239起，主要包括留守儿童自杀、犯罪、非正常伤害与意外死亡等四种类型。从发生年份来看，2006—2009年，每年的留守儿童舆情事件数均为个位数，呈现出零星散发态势。2010年之后，我国社会进入留守儿童舆情事件的高发期，仅2010—2015年间就出现了206起，占统计总量的86.19%，其中2015年为43起，达到顶峰。从留守儿童舆情事件类型来看，在10年间239起事件中，留守儿童非正常伤害共83起，占总数的34.73%，占比最高。农村留守儿童这样庞大的群体，不断遭受侵害的事件频频发生，值得我们深思。

2016年2月4日，国务院印发了《关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见》，这是我国第一部系统阐述如何保护农村留守儿童的行政性文件。2016年6月27日,《民法总则(草案)》由全国人大常委会第二十一次会议审议，待审定通过后颁布实施。这些都表明我国对农村留守儿童的关注和重视。解决农村留守儿童生存发展问题的关键在于有效的监护，而我国农村留守儿童监护制度在立法上存在很大的不足，所以，亟须进行立法重构。

二、农村留守儿童监护立法保护的现状

(一)我国未成年人监护制度的立法体系

目前，我国并没有制定专门针对农村留守儿童这一特殊群体的监护制度，但是因为其是未成年人的一部分，所以可直接适用我国有关未成年人监护制度的规定，这些规定散见于一些法律当中，但也形成了一定的体系。

1986年通过的《民法通则》，用4个条文规定了我国的监护制度，明确了监护人因未成年人行为能力不足而应承担的法定代理人的职责，并以列举的方式规定了未成年人的监护人，同时规定了监护人的监护职责和责任以及单位担任监护人的情形。

1988年最高人民法院发布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见(试行)》(以下简称《民通意见》)中通过15个条文对《民法通则》中监护人的确定、监护人的职责、监护人的责任等方面进行了细化,具有很强的实务操作性。

1980年的《婚姻法》、2009年的《侵权责任法》、2012年的《未成年人保护法》以及2012年的《预防未成年人犯罪法》，这些法律对于未成年人监护虽然没有明确列明，但也有相关规定，是对《民法通则》、《民通意见》的补充与完善。例如，《婚姻法》规定了父母有抚养教育子女的义务。《侵权责任法》规定了被监护人如果实施侵权行为，监护人应承担责任。《未成年人保护法》规定了委托监护的内容，同时还规定了监护人应创造良好的家庭环境。《预防未成年犯罪法》规定监护人应对未成年人进行法制教育，应及时制止未成年人的违法犯罪行为,不得让未满16周岁的被监护人脱离监护独居，以及监护人不履行职责的法律后果等。

2016年6月27日,全国人大常委会第二十一次会议审议了《民法总则(草案)》。虽然该草案尚未颁布实施，但是有关监护制度方面的内容所做的修改与完善值得我们研究。总体来看，《草案》尊重被监护人的意愿，以保护未成年人利益为原则。《草案》第25条规定了父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务；第26条增加了遗嘱指定监护人的规定；第28条明确了通过协议方式可以委托监护；第29条，在发生监护争议时，指定机构中删除了“未成年人的父、母的所在单位”，规定了可以由有关当事人直接起诉申请人民法院指定监护人，增加了临时监护和不得擅自变更监护人的规定；第30条，机构担任监护人中删除了“未成年人的父、母的所在单位”；第33条规定了监护人应以最有利于被监护人的原则履行职责；第34条规定了撤销监护人资格的情形，申请撤销监护人资格的有关人员和组织，如果这些申请主体未及时向人民法院提出撤销申请的，由民政部门向人民法院提出；第35条规定了何种情形下恢复监护人资格；第36条规定监护关系终止的情形。这些改变表明我国在未成年人保护方面的努力和前行,如果这些规定通过实施后，农村留守儿童将会受益，会极大地改变现有的生活状态。

(二)我国未成年人监护制度的立法不足

我国现行未成年人监护制度立法的不足主要表现在亲权与监护混为一体、委托监护制度不健全、国家监护立法不完善、监护监督制度规定过于宏观、存在立法空白等问题。

1.亲权与监护混为一体

亲权是指父母基于其身份关系而产生的对未成年人子女以教养保护为目的的权利与义务的总和。监护是指对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。亲权和监护存在很大的区别，但是我国现行监护法律制度中没有设立亲权制度，未区分亲权和监护，而在具体的监护法律规定中却有一些亲权的内容。例如，《民法通则》第16条第一款规定了未成年人的父母是未成年人的监护人。《婚姻法》第23条规定父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。从本质上说，未成年人子女的父母基于血缘关系的监护应该承担比其他监护人更多的社会责任，但是我国监护法律制度却把亲权和监护混为一体，不利于强化父母的责任意识，容易造成父母怠于或不履行职责。

2.委托监护制度不健全

关于委托监护制度，《民通意见》第22条规定监护人可以将监护职责部分或者全部委托。最新的《未成年人保护法》第16条规定父母因外出务工不能履行监护职责，应委托有监护能力的其他成年人代为监护。虽然立法上明确了委托监护，但是实际操作中出现很多问题。一是《未成年人保护法》第16条中“有监护能力的”这一点如何去认定是一个复杂的问题。《民通意见》第11条规定,认定监护人的监护能力时应当综合考虑监护人的身体健康状况、经济条件、与被监护人生活上的联系程度等，但未对认定监护人监护能力的主体做出规定，同时还存在评价标准因人而异、忽视被监护人意愿等问题。二是对于委托监护报酬问题未做规定。三是农村大多以口头形式约定委托监护，由于约定的权利义务不明确，如果产生纠纷，双方的权益无法得到保障[2]。

3.国家监护立法不完善

依据《儿童权利公约》第20条规定，暂时或永久脱离家庭环境的儿童，应有权得到国家的特别保护。我国《宪法》第49条规定了儿童受国家的保护。1986年的《民法通则》第16条规定，监护人可以由父、母所在单位、住所地的居委会、村委会或者当地民政部门担任，这可以视为我国国家监护唯一的法律依据。由此可见，我国的国家监护立法不仅不完善，而且缺乏实务操作性。首先，在立法方面，没有规定国家介入家庭监护的前提条件，介入的方式以及经费来源等方面的内容。其次，如果法定监护人还在，该条款的规定不可能适用，难以发挥作用。所以，目前来看，国家对监护的干预十分有限，难以及时有效地去保护受侵害的未成年人。

4.监护监督制度的规定过于宏观

我国《民法通则》第18条第三款规定,监护人如果不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益的,应承担责任。根据有关人员或者有关单位的申请,人民法院可以撤销监护人的资格。由此可见，我国立法仅对监护人的监督机制做了原则性的规定,既没有规定监护监督的主体,也没有规定监督的具体措施，监护监督制度过于宏观。为了更好地落实监护制度，仅仅这一条规定是远远不够的，应当做出具体细致的规定，建立起完善的监护监督制度。

5.存在立法空白之处

目前，我国有关监护制度的法律中也存在立法空白之处。其一，我国立法没有规定监护人是否应为成年人。现实生活中未成年兄姐照顾弟妹的情况并不少见，由于他们心智上仍不成熟，无法承担起监护人的职责，所以，将监护人资格条件中加入要求是成年人的规定是必要的。其二，我国立法没有规定监护人的拒绝权与辞任权。在委托监护中，受托人由于某些原因，无法有效地保护被监护人权益时，应当允许监护人行使拒绝权或辞任权，因为只有及时变更受托人，才能使被监护人一直处于保护之下。

(三)农村留守儿童监护面临的现实问题

1.留守儿童隔代监护和无人监护渐成常态

《我国农村留守儿童、城乡流动儿童状况研究报告》指出:“46.74%的农村留守儿童的父母都外出，在这些孩子中，与祖父母一起居住的比例最高，占32.67%；有10.7%的留守儿童与其他人一起居住。单独居住的留守儿童占所有留守儿童的3.37%，虽然这个比例不大，但由于农村留守儿童基数大，由此对应的单独居住的农村留守儿童高达205.7万人。”由上述数据可知，隔代监护和无人监护在广大农村地区渐成常态。尽管隔代监护在一定程度上可以给孩子关爱，但是由于祖父母教育水平有限，在留守儿童价值观养成教育层面容易出现偏差。而处于无人监护状态下的农村留守儿童在生活、教育、安全等方面面临的问题更多，情况更加恶劣。

2.委托监护规定实施效果不佳

农村留守儿童这一群体的特殊性决定了委托监护的重要性，然而我国的委托监护立法规定比较笼统，实施效果不佳。现实中，农村留守儿童隔代监护时，监护人年老体弱、文化水平不高、思想观念落后，难以履行监护职责。有些受托者有打架斗殴、嗜酒赌博等恶习会严重影响孩子的身心健康。此外，法律规定了监护人履职时受保护的权利，但没有规定监护的劳动报酬请求权等实质性条款，这样，很难调动监护人的积极性。留守儿童侵权时，受托者有过错的要负连带责任，加重了受托者的负担，这些使留守儿童的父母寻找合适的监护人非常困难。

3.国家监护落实困难

1986年的《民法通则》第16条规定了三类国家监护的主体，但该条款的实务操作性不强，对于农村留守儿童这一特殊群体来说，落实上存在诸多困难。首先，由父、母所在单位承担监护职责在保护儿童上虽然起到了一定的作用，但对于保护留守儿童方面意义不大。我国的留守儿童父母进城务工，所在单位大部分为建筑、餐饮等行业，而且有些留守儿童的父母所从事的工作是临时性的，可能根本没有单位。所以，由留守儿童父母所在单位去承担保护留守儿童的责任非常困难。其次，农村留守儿童住所地的居民委员会、村民委员会，事务繁多，人员有限，可用经费少，同样无力承担繁重的监护职责。此外，如果由当地民政部门承担监护职责，监护留守儿童的经费从哪里来，这些都是对农村留守儿童实施有效国家监护最现实的障碍。

4.缺乏行之有效的监护监督制度

监护监督制度应当是一个严密的体系，农村留守儿童可以依据该制度寻求保护，这样才能使监护制度真正落到实处。但是目前来看，我国的监护监督制度的规定过于宏观，实效性不大。《民法通则》第18条第三款对“有关人员”、“有关单位”并没有做出明确规定，没有明确的法律指引。如此，当监护人不履行监护职责或侵犯其权益时，首先，农村留守儿童根本没有能力去保护自己的合法权益；其次，法院如果想保护留守儿童，只能通过“有关人员”、“有关单位”的申请才能实现，立法上的不完善使得法院难以发挥作用。

三、国外未成年人监护法律制度及其启示

(一)德国未成年人监护法律制度及启示

德国是大陆法系的典型国家，其采用的是亲权制度和监护制度的双重模式。德国亲权制度的内容包括父母对未成年子女的生活方面的照顾，维护其人身、财产权益以及为子女行使法定代理权。如果父母亲其中一方丧失了亲权的行使权，则由另外一方行使。若家庭出现重大事情，并且父母意见不一，法院应将亲权转移给符合子女最大利益一方的父亲或母亲行使。如果子女的利益被父母行使的亲权严重危害，国家可以中止父母亲权，如果找不到合适的监护人，子女的监护责任由国家承担。这也就是说，在父母亲权不能实行时，监护制度启动。监护人会由监护法院参考青少年局的意思指任或根据在死亡时没有丧失对子女实行亲权的父母的意愿指任人选担任监护人。监护人一般是自然人、青少年局或者福利性社团来担任。青少年局或者福利性社团担任监护人时，行使监护具体职责是其青少年局或者社团中的具体人员。德国法律还设置了监护监督人制度来协助监护法院的工作，旨在监督监护人是否完全履行监护职责。

德国的未成年人监护法律制度为我国提供了借鉴，一是区分亲权和监护，强化父母责任，有利于保护未成年人。二是采用家庭监护为主、国家监护为辅的模式，当父母、监护人监护缺位时，国家及时干预，保护未成年人的合法权益不受侵害。三是为了使监护人更好地履职尽责，采用监护监督人制度。

(二)美国未成年人监护法律制度及启示

美国是英美法系的典型国家，法律规定中未区分亲权制度与监护制度，实行以亲权为重点的监护制度，父母保护、抚育未成年子女，管理子女财产。假如未成年子女的父母处于离婚或分居状态，父母一样享有对子女的监护权，共同监护子女或者由给子女带来监护利益最大的一方进行监护。若父母去世，其子女的监护人，由他们的遗嘱指定，没有遗嘱指定的，由法院任命合适的人选。如果父母监护不到位，国家和社会将会进行公权力干预。美国还规定了强制举报制度，医生、教师等与儿童接触的工作人员具有举报义务，如果得知或者怀疑儿童受到来自父母或其他人的伤害，没有举报则承担相应的法律责任。儿童福利局接受举报并对案件进行调查，视情况带走儿童，把儿童安置到专门机构或者寄养家庭，并对儿童的原家庭进行调査评估，如果危险消除，儿童回到原家庭生活，如果危险还在，其父母或其他监护人将会被诉讼，并根据情况得到法律的制裁[3]。

美国的未成年人监护法律制度为我国提供了借鉴，一是虽然美国未区分亲权和监护，但实行以亲权为重点的监护制度，强调了亲权的重要性。二是国家公权力的介入，能够为监护缺失的未成年人提供及时的保护。三是采用强制举报制度，发动社会力量对儿童进行救助。

四、我国农村留守儿童监护制度的立法重构

考虑农村留守儿童监护的现实状况，亟须我国在立法上予以回应。立法机关应该秉承“儿童利益最大化”的原则对未成年人监护制度进行立法重构。

(一)确立亲权和监护并行的模式

我国立法应当区分亲权和监护，将父母对未成年人的权利义务从监护制度中抽离出来。确立亲权制度，有助于强化父母对未成年子女的责任，这是农村留守儿童能够健康成长的客观要求。亲权与监护在立法主义、扶养义务履行、财产使用收益、发生依据以及监督执行等方面存在许多区别[4]。一是基于血缘关系产生的亲权，立法采取自由主义，限制性规定少；监护立法采取限制主义，有关监护的一切活动都有严格的规制。二是亲权人对子女负有应然的抚养义务；而监护因不具有血缘关系，不负有抚养义务。三是亲权人对子女财产享有的管理权、用益权；监护人不享有用益权，处分被监护人财产受限。四是亲权是自然取得；监护权是依法取得。五是亲权的行使，一般无须监督；监护的行使须受监督机构监督。六是亲权人没有报酬请求权，监护人可以主张报酬请求权。

确立亲权和监护并行的模式，具体来说，就是在现有法律规定的基础上，增加对父母权利义务的规定，应参照新修订的《老年人权益保障法》，规定外出的父母应经常回家探望子女。规定尽量选择离家较近的地点打工，保障子女的基本生活，在外要采取多种方式，如电话、视频等，加强情感的交流。

(二)完善委托监护制度

农村留守儿童隔代监护、亲朋监护是一种委托监护,在现行的法律中，《民法通则》、《未成年人保护法》都明确了委托监护,但并没有具体合理的规定,为了保护留守儿童权益，应当完善我国的委托监护制度。

一是在监护人资格条件上，还应考虑监护人的文化水平、道德品质方面，并借鉴国外的经验，立法时釆取消极方式，规定哪些自然人不具有担任监护人的资格，如被剥夺亲权的父母,具有酗酒、吸毒、赌博等不良嗜好的自然人,未成年人及70周岁以上的成年人,正在服兵役者，等等。二是赋予监护人拒绝权、辞任权。根据“意思自治”的原则，监护人应享有拒绝权，拒绝担任监护人。而当监护人的行为能力出现问题或者某些客观原因而不能继续承担监护职责时，可以行使辞任权。三是赋予监护人报酬请求权。立法可规定可以由委托人和受托人双方自行协商报酬，也可以根据监护过程中监护人所付出的劳动和所产生的各种费用来计算监护报酬，从而让监护人得到金钱上的补偿，这样不仅可以提高监护人的积极性，而且能使他们更加主动地关心留守儿童。四是在委托监护制度中,委托人与受托人实际上是一种委托合同关系，所以在法律中应增加规范监护委托合同的规定，规范双方的权利和义务。应明确委托事项(人身权除外)，明确委托时间、明确双方的责任及报酬等问题。

(三)细化国家监护规定

家庭监护一直是我国的传统，是保护未成年人免受侵害的有效路径。虽然我国在《民法通则》中提出过国家监护的内容，但是在实践中，并没有得到贯彻。纵观世界，以家庭监护为主，以国家监护为辅是现代法治发展的趋势。在德国，一定条件下，国家可以中止监护，也可以直接承担监护职责。在美国，未成年人处于国家监护的严格保护之下[5]。对于国家介入监护的时间、情形、目标都予以全面的规定，这些都为我国提供了很好的参考和借鉴。

具体而言，我国应该在《民法通则》中增补国家介入家庭监护的前提条件；明确实行国家监护的具体机构或部门，建议删除父母所在单位担任监护人的规定，实行民政部门为主，居委会、村委会为辅的国家监护模式；明确经费来源；以概括加列举的方式规定国家介入监护的方式；明确何种情况下可以恢复家庭监护的条件；明确何种情况下直接提请法院撤销监护人的监护资格等。总之，私法自治加公权力的介入，会使受到不当监护或者是无人监护的未成年人得到社会的保护。

(四)健全监护监督制度

监护人怠于行使监护职责，滥用监护权的行为给未成年人带来的伤害的事件时有发生，纵观国外，德国的监护法院、法国的亲属会议、日本的家庭法院设立的儿童法庭，均设有对未成年人监护监督机构[6]，对监护人履职进行监督，保护儿童的权益。

我国应加快健全监护监督制度，在《民法通则》中设立民政部门为监护监督机构。明确该机构履行监督职责的具体责任人，设定职责与义务，明确督促监护人审慎履职的具体的法律措施，如监护事项的登记和公示，监护人定期或者不定期的报告。如发现父母或者监护人监护不力或者被监护人权益受其侵害时，可以直接给予警告，若父母或者监护人按期没有改正，可请公安机关予以协助，视情况予以罚款或者拘留，如果发生伤害、虐待等情况，直接反映给检察院，通过法律途径保护留守儿童。此外，还应规定强制报告制度,医生、教师等与留守儿童接触的工作人员具有报告义务,当发现留守儿童受到监护人侵害时，应及时向公安机关报告。这样的监督制度的设计，可以规范监护人的行为，督促监护人更好地履行义务，从而，更加有效地保护未成年人的人身及财产安全。

近年来，农村留守儿童监护制度立法上的缺陷随着社会的发展越来越凸显，在全面推进依法治国的今天，通过确立亲权和监护并行的模式、完善委托监护制度、细化国家监护规定、健全监护监督制度对我国未成年人监护制度进行立法重构，可以弥补我国立法不足，有效地规范父母及监护人的监护行为，强化对农村留守儿童人身和财产的保护，从而避免悲剧的发生。

[1]全国妇联课题组.全国农村留守儿童城乡流动儿童状况研究报告[J].中国妇运，2013,(6).

[2]吕莹.论我国农村留守儿童监护制度的完善[J].重庆科技学院学报，2012,(12).

[3]何芳.美国的儿童保护体系及其启示[J].当代青年研究，2015,(6).

[4]彭万林.民法学[M]．北京:中国政法大学出版社，2011:76.

[5]王亚利.我国未成年人监护事务中的国家责任[J].宁夏社会科学，2014,(1).

[6]曹思婕.完善未成年人监护立法的思考[J].理论探索，2016,(4).

[责任编辑:刘 庆]

2016-10-05

戴林爽(1991-)，女(满族)，黑龙江佳木斯人，2014级思想政治教育专业硕士研究生；陈美薇(1991-)，女，黑龙江牡丹江人，2015级思想政治教育专业硕士研究生。

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