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论韩国的亲权制度及其对我国的启示

2011-12-08

关键词:管理权代理权行使

姜 海 顺

(延边大学 法学院,吉林 延吉133002)

亲权,是指父母对未成年子女在人身和财产上具有管教和保护的权利和义务。亲权制度是调整父母与未成年子女关系的法律规范的总称。中国现行法律还未设置亲权的概念,但《婚姻法》第21条至第27条、第30条、第36条至第38条规定了父母和未成年子女之间的权利义务关系。另外,《民法通则》、《未成年人保护法》、《继承法》、《收养法》以及《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》等法律和司法解释中规定的关于父母和未成年子女间权利义务的规定构成了我国目前亲权制度的内容。韩国《民法》第4编第4章第3节专门规定了亲权制度,包括亲权总则、亲权的内容和亲权的丧失等。本文拟通过韩国亲权制度的介绍和分析,为中国亲权制度的完善提供一些参考依据。

一、韩国亲权制度的发展

韩国亲权制度的发展,与男女平等思想的发展密切关联。在家长专治制度下,子女只不过是绝对服从父权的对象,在家族内部也没有独立的人格地位。这种关系直接反映到韩国解放后颁布的1960年的《民法》。根据1960年韩国《民法》规定,父亲是未成年人的亲权人,只有没有父亲或父亲无法行使亲权时,母亲才能成为亲权人。这一内容与日本侵占时期适用于韩国的《日本民法》的规定相同。此时的亲权实际上是父亲对子女的支配权。

1977年,韩国政府为了适应《宪法》确认的保障人的尊严、实现男女平等、尊重家庭成员的意志、保障福祉、维护民主家庭生活的要求,对《民法》进行了一次全方位的改革。其修正的内容包括亲权的相关内容。修正后的《民法》规定,婚姻关系存续期间由父母双方共同行使亲权。从而引入了男女平等的思想,改变了亲权是家长权的一部分的想法。但是它的改变并不彻底。由于有了在行使亲权方面当父母的意见不一致时,由父亲行使亲权的规定,使得离婚之后子女的亲权自动归属于父亲。

通过1990年《民法》的修正,韩国在亲权制度方面真正达到了法律上的男女平等。1990年修正后的《民法》规定,对于子女亲权的行使问题,当父母的意见不一致时,家庭法院根据当事人的请求,决定亲权人。《民法》引入上述规定的立法目的是亲权不是父亲对子女的支配权,而是为了子女的保护和教育而规定的父母双方的义务,同时也是权利。有了上述规定,男女双方离婚之后,母亲也可以成为未成年人的亲权人。

现行的亲权制度是2005年和2007年修正的《民法》中体现的法律规定。2005年修正了《民法》第909条、第910条、第912条和第921条中有关亲权人、亲权的代理、行使亲权的基准以及亲权人和数位子女间关系等内容。2007年修改了《民法》第909条亲权人的相关内容。从2005年开始,新设了“行使亲权,应优先考虑子女福利”(《民法》第912条)的规定,明确了亲权已经不是父母对子女的支配权,而是为了实现子女的福利给予父母的义务,同时也是权利(义务权)。有了上述规定,意味着父母和子女的关系不再是服从和被服从的关系,而是承认子女的独立人格、互相尊重各自意愿的平等的家庭成员关系。亲权概念变化的深层次原因是社会结构的变化和消除家长专治的理念的变化。通过《民法》的新一轮修正,韩国结束了只强调父母的权利,把子女当做支配对象的时代,开始了重视子女福利的时代。

二、韩国的亲权关系

亲权关系是亲权人和被亲权人的权利义务关系。亲权人是父母,应具有完全的行为能力。因此,无行为能力人和限制行为能力人不能成为亲权人。

被亲权人是未成年人,成年人即使无法独立维持生活,也无须服从亲权(《民法》第909条1项)。另外,已婚的未成年人,为拟制的成年人,亦不为被亲权人,而成为亲权人(《民法》第826条附2)。

(一)婚生子女的亲权关系

父母是其婚生子女的亲权人,在婚姻关系存续期间对其未成年子女共同行使亲权。双方意见不一致的,由家庭法院决定。夫妻一方不能行使亲权的由另一方行使(《民法》第909条第2项)。父母共同行使亲权,体现了亲权共同行使的原则,表明行使亲权要由父母共同做出决定,但并非所有亲权行为均要由父母共同完成或者以父母的共同名义完成。对父母一方的亲权行为可以由另一方同意或追认,但是如果父母一方未经另一方同意以自己的名义行使亲权时,不发生父母作为法定代理人的代理行为的效果,即如果上述行为为代理行为就会视其为无权代理,没有权利人追认的子女行为可撤销。同时,法律又规定,如果夫妻一方以夫妻共同名义代理子女,或认可子女的法律行为时,即使违背夫妻另一方的意愿,也发生效力。但是相对人为恶意时该行为无效。

父母“无法行使亲权的情形”包括以下几个方面:重大疾病、精神异常、神志不清、下落不明等事实上无法行使亲权,以及被宣告丧失亲权、代理权、代管权、被宣告为禁治产人等法律上不得行使亲权的情形。

(二)非婚生子女的亲权关系

1.非婚生子女未被认领的,其生母为单一亲权人。

2.非婚生子女被认领的,其生父母应以协商方式确定亲权人。在无法协商或达不成协议时应由当事人向家庭法院申请指定亲权人。家庭法院在当事人提起认领之诉时可以依职权确定亲权人(《民法》第909条第4项)。此规定使得家庭法院有权在没有当事人请求的情形下依职权确定亲权人。

3.非婚生子女被认领后,单一亲权人死亡的,原则上开始新的确定监护人的程序(《民法》第928条)。法院认为有必要为被亲权人的利益设定新的亲权人的,可依据被亲权人的三代以内血亲的请求,将原来不是亲权人的生父母变更为亲权人(准用《民法》第909条第6项的规定)。但是,在司法实践中如果法院指定的亲权人死亡、被宣告死亡、丧失亲权、放弃代理权和管理权而无法行使亲权时,如果生父母一方在世,就没有必要启动监护程序,应由生存一方成为新的亲权人。

(三)养子女的亲权关系

1.养父母享有与亲生父母同等的亲权。养子女应服从养父母的亲权。原则上被收养人的亲生父母不能行使亲权。因此,在养父母双亡时,即使有生存的亲生父母,也将启动确定新亲权人的程序(《民法》第909条第1项)。

2.继子女被继父或继母收养的,继父或继母成为继子女的共同亲权人。当再婚的父母双方解除婚姻关系时应当以协商的方式确定亲权人,无法协商或不能达成协议的,当事人应当向家庭法院申请指定。再婚者一方死亡的,另一方成为单一亲权人。养子女与继父或继母解除收养关系的,生存的生父或生母成为亲权人(《民法》第909条第4项)。

(四)婚姻关系解除后的亲权关系

1.协议离婚的夫妻双方应当以协商方式确定亲权人。无法协商或达不成协议的当事人应向家庭法院申请指定(《民法》第909条第4项)。判决离婚的,由家庭法院依职权确定亲权人(《民法》第909条第5项)。2005年修正的《民法》以婚姻关系存续期间父母共同行使亲权为原则(《民法》第909条第2项),规定离婚时父母协商决定亲权人,家庭法院可以为被亲权人的利益变更亲权人。从字面上看,《民法》自始否定了离婚后的共同亲权,但随着离婚率的上升,如何维护单亲子女的权益问题越来越受到关注。因此,从维护子女利益的目的来看,离婚后仍应坚持共同亲权的原则具有其合理性。

2.婚姻被宣告无效或被撤销时,决定亲权人的情形与判决离婚的情形相同(《家事诉讼法》第25条)。

3.离婚后被法院指定的单一亲权人死亡的,原则上开始新的指定程序。为了维护子女的权益,接到被亲权人的三代以内血亲的变更申请后,法院可以将另一方生存的父亲或母亲变更为亲权人(准用《民法》第909条第6项规定)。但是,从实践来看,即使没有法院的判决,生存一方实际履行亲权的情况大量存在,因此,法院就不必作出变更判决。变更亲权人的诉讼应优先考虑子女的利益。被亲权人已满15岁的,法庭必须听取被亲权人的意见。

三、韩国的亲权效力

亲权的效力包括对子女的养育和有关财产的事项。亲权不是父母的绝对权,是赋予父母的实体法上的义务,同时也是权利。因此,行使亲权首先应该考虑实现子女福利的问题,父母是为了子女的健康成长和财产安全行使亲权的。

(一)子女人身方面的权利义务

1.保护和教养的权利义务

亲权人有保护和教养被亲权人的权利和义务(《民法》第913条)。保护和教养是指事实上的抚养、监护和教育。保护包括身体和精神两方面,是指对危害和侵害行为进行防御的消极行为。教养是指引导和促进被亲权人身心两方面发展的积极行为。对于保护和教养的具体方式和程序应由亲权人自由掌握。在保护和教养过程中支出的费用,应以父母共同生活费用负担(《民法》第839条),原则上父母应共同负担保护和教养的义务(《民法》第974条)。

无责任能力的未成年子女对第三人实施侵权行为时,亲权人应尽赔偿责任,但对有责任能力的未成年子女的侵权行为,亲权人不承担赔偿责任(《民法》第755条第1项、第753条)。

2.居所指定权

亲权人出于保护和教养的目的,有必要为其子女强制指定居所(《民法》第917条)。婚姻关系存续期间父母应共同行使居所指定权,其效力及于第三人。居所指定权,一般以指定父母居住的住宅或宿舍的方式进行。子女不服从居所指定的,亲权人在不滥用居所指定权的前提下,采取适当的强制与惩戒方式,让其子女居住在指定场所。这种强制方式应符合社会常规。亲权人滥用居所指定权,其指定不适合保护和教养未成年子女的,视为可丧失亲权的情形。另外,未成年子女以不当方式被滞留或被拘禁的,亲权人可以行使消除妨害之请求权。

3.惩戒权

亲权人出于保护和教养子女的目的,在适当范围内可以行使惩戒权。惩戒可由当事人行使,也可经家庭法院许可由委托感化院或矫正机构进行(《民法》第915条,《少女法》第4条)。家庭法院可以支持亲权人的委托请求,也可从维护未成年子女的权益出发,随时变更和撤销委托行为(《家事诉讼规则》第66条)。惩戒的内容应符合社会常规,超越一定限度的应视为亲权的滥用,并成为丧失亲权的事由。惩戒情节严重的构成虐待、伤害、非法拘禁等罪,应追究相应的刑事责任。

4.经营许可权与就业同意权

亲权人作为法定代理人可以允许其未成年子女进行一定的经营行为,也可撤销或限制其经营行为(《民法》第8条)。允许经营的行为不受任何的限制。另外,亲权人可以取消允许经营的行为或限制经营的范围,但不能对抗善意第三人。亲权人不能代为缔结未成年人的劳动合同,但可行使其同意权(《勤劳基准法》第64条、第65条)。未经亲权人同意签订劳动合同的,可行使撤销权(《民法》第5条)。

5.引渡请求权(交还子女的请求权)

亲权人对侵害亲权的第三者可以行使排除妨害的请求权。因此,对非法滞留子女的人可以行使引渡请求权。这一请求权只适用于无意思表示能力的未成年子女以及有意思表示能力的未成年子女被不当方式扣留的情形,并不适用于具有意思表示能力的未成年子女自愿停留在第三人居住地的情形和第三者根据正当权限保护子女的情形。当引渡义务人无正当理由拒绝行使其义务的,家庭法院可依据当事人的申请,要求义务人履行义务(《家事诉讼法》第64条)。对不履行义务的,法院可依职权或申请对其判处100万韩元以下罚金。当事人在接到判决后30日以内仍未履行的,法院可依申请对其处以30日以下的拘留(《家事诉讼法》第68条),直至其履行义务。

6.身份行为的代理权和同意权

亲权人原则上不能代理未成年子女行使身份行为。但以下情形除外,亲权人可以代为行使代理权或同意权:(1)父亲或母亲作为亲权人成为确认亲生否认之诉被告的(《民法》第847条第1款);(2)认领之诉的提起(《民法》第863条);(3)未成年子女收养子女的,其收养的取消请求权(《民法》第885条);(4)对未满15周岁子女的代诺收养或代诺罢养及提起罢养之诉的(《民法》第906条);(5)继承权的承认和放弃之诉(《民法》第1019条、第1020条);(6)婚姻无效或离婚无效之诉(《家事诉讼法》第23条);(7)认领无效之诉(《家事诉讼法》第28条、第23条);(8)收养无效或解除收养无效之诉(《家事诉讼法》第31条、第23条)。

(二)子女财产方面的权利义务

1.财产管理权

亲权人以自己的名义管理子女已取得的财产,应尽与管理自己财产相同的注意义务。但这种注意义务的程度要低于管理第三人财产以及为无因管理行为时的注意义务。父母不享有对子女的报酬请求权。亲权人因违反注意义务而给子女的财产造成损害的,不仅应负相应的赔偿责任,还可能因此而丧失代理权和财产管理权。亲权人丧失其法定代理人的资格而不能行使财产管理权的,应对其管理行为进行清算。一般情况下,亲权人对未成年子女所有的财产行使管理权。但是,对以下财产不能行使管理权。第一,未成年子女经父母允许而经营的财产;第二,亲权人允许未成年子女处分的财产;第三,第三人明确表示不同意亲权人管理而赠与子女的财产;第四,未成年子女基于劳动合同的请求权而取得的报酬以及提供劳务而取得的报酬。

2.财产收益权

《民法》第923条规定,“以子女财产取得的收益,可以充当对子女的抚养费和财产管理费用”。此规定是承认亲权人的财产收益权的。但是当无偿赠与财产给子女的第三人表示反对时,不能认定亲权人的收益权。一般情况下,亲权人基于子女财产而取得的收益与其支出的抚养费和管理费用相抵销,但是对超过合理支出的部分不能无限制地取得收益,子女的财产数额巨大或支出费用后的剩余财产明确具体的,亲权人应当返还。

3.财产行为的代理权和同意权

亲权人代为被亲权人行使对财产的保管、收益、改良等管理行为和处分行为,但是这种管理行为应当为子女财产的利益而行使,超出其范围的应视为滥用亲权或无权代理行为。亲权人代理未成年子女签订以子女的行为为目的的债务承担契约的,应当经过本人的同意。这种以子女的行为为目的的债务,主要是提供劳务的债务。对提供劳务的债务,《勤劳基准法》规定了几种限制性的规定。亲权人不能代为签订劳动合同(《勤劳基准法》第65条);子女有独立的请求支付工资的权利,无须父母代理(《勤劳基准法》第66条)。

亲权人享有对子女的财产行为的同意权。未成年子女有意思表达能力时,经亲权人同意,可以单独行使财产行为。对未成年人纯获利益行为不需要行使同意权。亲权人有权撤销未成年子女未经其同意而为的财产行为,有权解除未成年子女签订的,认为不利于其子女利益的劳动合同。

4.亲权的代理行使

亲权人对受其亲权的未成年子女未婚先育的,代其行使对未婚生子女的亲权。未成年子女婚后生育的,由于成年拟制,独立行使亲权。

5.亲权的限制

亲权人与其子女利益相互冲突的行为,或者数位被亲权人之间利益相互冲突时,为了维护被亲权人的权益,亲权人应当向家庭法院申请指定特别代理人。家庭法院通过指定特别代理人,对亲权人的代理行为加以必要的限制,达到保护未成年子女利益的目的。亲权人未向法院申请指定特别代理人而为的利害冲突行为,应视为无权代理行为,但可因权利人的追认而有效。亲权人与其子女的利益冲突行为包括:第一,亲权人与被亲权人签订转让合同、买卖合同或消费借贷合同的行为;第二,亲权人基于自己的债务代为子女签订债务承担合同,使子女成为共同债务人的行为;第三,亲权人基于自己的债务使被亲权人成为连带债务人的行为;第四,亲权人因自己的债务将被亲权人不动产设定担保的行为;第五,亲权人以被亲权人财产偿还其债务的行为等。数位被亲权人之间的利益冲突行为包括:第一,亲权人将长子的财产让与次子的行为;第二,亲权人只认长子的继承权而否定其他子女继承权的行为等。

四、韩国的亲权消灭制度

(一)亲权的消灭

亲权作为对其未成年子女的权利和义务,其消灭包括依自然事实的消灭、依意思表示的丧失和不依意思表示的丧失等多种情形。

1.亲权的绝对消灭

在子女死亡、被宣告失踪或成年时,亲权就会消灭。未成年子女结婚时,由于成年拟制,亲权也会消灭。但是这并不意味着子女成年后必须脱离亲权而自食其力、独立生活。

2.亲权的相对消灭

在亲权人死亡、被宣告失踪时,由于需要更换亲权人就会发生亲权相对消灭的情形。另外,子女被他人收养或亲权人被宣告丧失亲权等多种情形都会发生亲权的相对消灭。

(二)亲权的丧失

亲权丧失是指,亲权人为违背被亲权人权益的行为或者不适合行使亲权时,家庭法院依法强制剥夺其亲权的制度。

1.丧失亲权的原因

丧失亲权的原因,包括滥用亲权、实施明显不当行为以及其他不得行使亲权的事由的出现等情形。滥用亲权是指亲权人严重地打骂子女、为自己的利益而处分子女财产、在亲权范围内应当作为而不作为使子女权益产生显著危害的行为。明显不当行为是指亲权人的某些不良行为可能对子女的人格形成产生恶劣影响或有可能显著危害子女财产的行为。不得行使亲权的重大事由是根据具体情况,从子女利益乃至社会公共利益出发而界定的。丧失亲权的原因,只能从维护被亲权人利益的整体考虑,不能设定一个统一的、形式化的标准。一般认为只要亲权行为的目的违背被亲权人权益,均构成亲权的丧失。

2.丧失亲权的宣告请求

家庭法院根据亲属或检察官的请求宣告亲权的丧失。父母共同行使亲权的,应以各自名义进行请求宣告丧失亲权的申请,也应当各自主张其理由。子女不得请求亲权丧失申请。家庭法院应对亲权丧失请求进行调解。家庭法院可依职权或当事人的申请就亲权的中止、法律行为的代理权、财产管理权等问题做出诉前处分决定。如果因上述决定导致亲权人空缺的,必须在做出处分决定的同时指定临时的亲权人。

3.丧失亲权的效力

亲权人被宣告丧失亲权的,其对子女的保护教养权、财产管理权、代理权和同意权也随之消灭。共同亲权人中的一方被宣告丧失亲权的,另一方成为单一亲权人。单一亲权人或者共同亲权人双方均被宣告丧失亲权时,将启动新的亲权人指定程序。亲权人被宣告丧失亲权的,其作为父母乃至直系亲属而享有的其他权利不受任何影响。丧失亲权的父母依然享有对其子女的结婚同意权、继承权等权利,依然承担抚养义务。

(三)代理权和财产管理权的丧失(亲权的部分丧失)

1.作为法定代理人的亲权人因管理不当使子女的财产濒于危险的,家庭法院可依子女亲属的申请,宣告亲权人对该法律行为丧失代理权和管理财产权。管理不当不仅包括以作为的方式侵害子女的财产,还包括以不作为的方式使子女的财产灭失或减少以及产生相应的危险。

2.共同亲权人一方丧失代理权和管理财产权的,由另一方单独行使。但是身份上的亲权行为应由双方共同行使。单一亲权人或共同亲权人双方丧失代理权和财产管理权的,法院须指定新的亲权人,并由其行使财产上的管理行为,但是身份上的管理行为仍由其亲权人行使。

(四)亲权的恢复

亲权的恢复是指被宣告丧失亲权、法律行为代理权、财产管理权的亲权人恢复行使其亲权的制度。亲权的恢复以导致亲权丧失事由的消灭为要件。丧失亲权的事由消灭的,家庭法院可根据当事人的申请或依照《民法》第777条的规定宣告亲权的恢复。申请恢复时应当请求法院先行调解。

(五)代理权和财产管理权的放弃(辞退)与恢复

1.不认可代理权和财产管理权的放弃

表示不行使法定代理权的声明或协议无效。亲权人一般情况下,不得随意表示放弃代理权和财产管理权。但是确有正当理由的,家庭法院可以允许当事人就身份上的行为之外的该法律行为放弃代理权和财产管理权。正当理由包括:长期旅居国外、丧失财产管理能力等。共同亲权人中的一方放弃代理权和财产管理权的,另一方成为单一亲权人。亲权人双方或单一亲权人放弃代理权和财产管理权的,将启动新的亲权人的指定程序。

2.代理权和财产管理权的恢复

放弃代理权和财产管理权的事由消灭的,亲权人可经家庭法院的许可恢复其放弃的权利。恢复代理权和财产管理权与辞退一样,必须到户籍部门进行登记。

五、韩国亲权制度对我国的启示

亲权制度是家庭关系当中不可缺少的重要法律制度。但我国现行法虽已确立了监护制度,但还没有一个完整的亲权制度。因此,我们应在保护未成年子女权益和父母共同行使亲权的原则之下,建立一整套体系规范、内容完备的亲权制度。

(一)亲权的立法体系

我国现行婚姻法上虽有亲权的实际内容,但无亲权的概念。这种现象的发生与社会主义国家的婚姻法为独立部门法的理论有很大关系。大陆法系各国均在其民法典亲属编中专设亲权制度,以确保未成年子女的利益,韩国就是一个典型。婚姻法要回归民法的现在,亲权概念的采纳是建立亲权制度的逻辑起点。通过采纳亲权这一私法概念,区分亲权与监护权。从韩国法的规定来看,在保护未成年子女方面,监护一直被视为亲权的补充和延续。对于有亲权保护的,没有必要制定监护;对于没有亲权保护的,监护制度可以作为必要的补充。如果未成年子女有父母且父母能行使亲权,子女则处于亲权的保护之下。相反,如果未成年子女父母死亡或虽生存但不能行使亲权,则为子女设置监护人。鉴于亲权和监护的上述区别,不能将亲权制度的功能由监护制度来代替。因此,应制定独立的亲权制度,达到更好地保护未成年子女的目的。

(二)亲权的立法内容

亲权的内容是亲权制度的核心,亲权的内容包括父母对未成年子女的权利义务。在我国亲权和监护权不分的立法模式下,由于权利义务要求不明确,适用难度较大。因此,为了增强其操作性,应具体明确地规定亲权的内容。

1.人身方面的亲权。韩国《民法》详细列举了亲权人行使的各项权利义务。我国亲权法在人身权方面规定的内容应包括抚养教育权、保护权、居所指定权、交还子女的请求权、惩戒权、身份代理权等权利。通过规范人身方面的亲权,确保执行联合国《儿童权利公约》的相关规定。

2.财产方面的亲权。韩国《民法》规定的内容,包括父母对未成年子女财产的管理权、使用收益权和财产行为的代理权和同意权等多项内容。为了规范财产方面的亲权,应在承认子女可以拥有私有财产,成为财产权主体的前提下,确认父母对未成年子女财产的管理权、使用权与适当的处分权。另外,应明确规定父母实施的处分行为的效力,以兼顾保护未成年子女的利益与维护交易安全的问题。

(三)亲权的消灭制度

韩国《民法》有关亲权的丧失、辞退和恢复方面的规定值得我们深思。亲权是基于父母子女关系而产生的自然权利,具有不可转让性、不受剥夺性。然而,亲权的行使不能实现保护未成年子女利益的目的,甚至危害子女利益,就会丧失其存在的价值。基于这种原因,我国应设立亲权消灭制度,使父母在一定条件下丧失其亲权。亲权人不能行使亲权或滥用亲权时,应暂时停止亲权人的亲权;未成年人死亡或成年之后,应消灭亲权人的亲权。

综上所述,亲权制度是规范父母子女关系的重要法律制度。亲权制度通过限制一定范围内的父母行使亲权的方式,达到保护未成年子女利益的目的。目前,我国现行法律虽有亲权的实际内容,但还没有独立完整的亲权制度。因此,我们应该借鉴韩国《民法》规定的亲权制度,构建适合我国国情的亲权制度,更好地保护未成年子女的合法权益。

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