郭婷婷

(山东大学 法学院，山东 济南　250100)



论医疗损害责任的归责原则

郭婷婷

(山东大学 法学院，山东 济南250100)

摘要：《侵权责任法》于2010年7月1日正式颁布，医疗损害责任规则是复杂的体系，到目前为止并没有对医患双方责任进行很好的分配。本法中对于过错责任原则的适用，应当在认定医疗过失方面，对过去的举证原则进行更新，推行缓和的举证责任分配原则。在医疗损害责任纠纷中，对因果关系要件实行有条件的推定，给予医患双方更为平等的诉讼地位。

关键词：医疗损害责任；归责原则；举证责任分配

医疗损害的发生是在医疗发展的过程中不可避免而又必须面对的。因为医疗行为的专业以及容易产生社会关注度的特性，是侵权行为研究的一个重要方面。研究侵权行为的规则原则可以对侵权行为有更深刻的认识，是在有关侵权行为审判中要厘清的核心问题。医疗侵权作为侵权行为的一种，应当适用何种归责原则，在学说上和实践中存在诸多争议。在实践中，因为通过侵权形式的索赔可以获得较高的赔偿，在医疗事故中往往通过判定侵权责任来加以处理。

一、医疗损害责任归责原则概述

医疗损害侵权责任是一种特殊的侵权行为责任。我国医疗侵权关系之所以复杂，因为牵扯着医患关系、医疗事业的发展方向，有牵一发而动全身的影响力。医疗损害责任规则原则是为了平衡医患双方的举证责任分配。作为医疗损害责任的一般准则，规定的是患者由于医院的操作行为的不当而遭受到了事实上的侵害，评价医疗机构对这一结果是否需要承担责任。我国立法者根据客观的现实需要，一直在不断地完善对于"医疗损害责任归责原则”的相关规定。总的来说，经历了保护医疗机构，防御性医疗，多元化归责三个阶段：

1.保护医疗机构阶段

2002年4月1日之前，我国法院处理医疗损害赔偿纠纷案件最主要的法律依据是《民法通则》，该阶段适用的是过错责任原则。根据此原则，由受害人举证证明致害人存在过错，并且需要证明过错与结果之间的因果关系，如果举证不力，自担责任。该阶段主要强调的是受害者一方的责任，受害者在医疗行为中处在不利的地位，因为信息的不对称，在诉讼中经常举证不能。

2.防御性医疗阶段

基于医疗损害侵权案件中患者举证的特殊困难，我国最高人民法院于2002年4月1日颁布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(简称“《证据规则》”)，国务院也于同年4月4日，将《医疗事故处理办法》修订为《医疗事故处理条例》，在一定程度上改变了对受害患者一方的赔偿权利进行严格限制的做法。自《证据规则》施行之日起，我国法院审理医疗侵权案件便开始采用“过错推定原则”，进入防御性医疗阶段。根据规定，在诉讼的过程当中，受害着只要提出了损害事实，无须对医疗机构的医疗行为进行举证，人民法院即可推定医疗机构有过错，医疗机构需要承担相应的责任。举证责任的倒置大大减轻甚至减免了受害患者的举证责任，但是从另一个角度而言，增加了医疗机构的负担，局面开始向不利于医院方过渡。与此同时便带来了许多负面效应，如医生的防御性医疗行为等。

3.多元化归责阶段

经过保护医疗机构阶段以及防御性阶段后，急需新秩序维护医疗机构和患者之间利益的平衡。全国人大在2010年7月1日颁布的《侵权责任法》中，在医疗损害责任归责原则的认定上采用了多元的归责原则体系，由此进入了多元化归责阶段。主要采取了一般情况下适用过错责任，特殊情况下适用过错推定原则的方式。对医疗损害责任用专章规定作出，以此形成了以过错责任原则为基本归责原则为主，以过错推定和无过错原则为辅的多元化医疗侵权归责方式。在此阶段，根据民事主体诉讼地位平等的原则，兼顾医疗机构和受害患者双方的利益，制定统一的医疗损害责任制度。

二、我国多元化医疗损害责任归责原则的缺陷

自《侵权责任法》出台后，依“上位法高于下位法”“新法优于旧法”的规定，《侵权责任法》适用于我国目前的医疗纠纷案件的解决。其对于医疗损害责任的规定中有许多成功之处，如：用医疗损害责任代替医疗事故责任和医疗过错责任；确定了认定医疗过失的一般标准等。[1]但是，在其中笔者总结了以下问题：

(一)适用过错责任原则时，采纳一般的举证责任规则

过错责任原则可以平衡医患之间的关系，是法的价值的一种特殊表现形态，也是统治阶级意识的体现。因此，我国和许多英美法系国家一样，以过错原则为基础。然而，依据我国《侵权责任法》的规定，在适用过错责任原则时，沿用了由主张者承担举证责任的方式，这就意味着作为主张权利的一方即受害患者一方，在诉讼阶段要完成对损害事实及其造成事实的因果关系的举证，还必须证明医疗机构及其医务人员具有医疗过失。笔者认为，这无形中加重了受害患者一方的举证责任负担，让其难以摆脱败诉的后果。虽然我国立法者在《侵权责任法》中规定，特殊情况下可适用过错推定责任原则，以此来减轻患者一方的举证负担，但是由于在立法相对于司法的发展落后，在立法时不能预测到实践中所有可能发生的情况。在司法实践中，不能从根本意义上平衡医患双方之间的利益关系。由于信息的不对称，患者无从得知在诊断过程中出现的问题，处于绝对的劣势地位。

(二)医疗损害责任因果关系的推定规则缺乏其合理性

我国《证据规则》第4条第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”此条将举证责任的承担完全转嫁于医疗机构一方，作为受害一方，无论是否是医疗机构的原因，均不承担举证责任，这在无形中增加了医疗机构的诉讼负担，也导致了在救助过程中，医疗机构需要分一部分精力用作救助证据的固定，尤其是在发生适用过错推定责任原则的情况下，医疗机构已经被法官直接推定具有过错，因果关系的完全推定，使得医疗机构承担了巨大的压力，使医疗机构由享有主动权的一方沦为相对被动的一方。在选择治疗方案的时候，更多地考虑到责任的规避，选择保守型的治疗方案。

三、我国多元化医疗损害责任归责原则的完善

在《侵权责任法》立法之初，坚持着民事诉讼控辩双方利益均等的原则，辅之以过错推定原则和无过错责任原则的多元化医疗损害责任归责原则。从国外的立法和理论研究看，大多数国家和我国一样对于医疗损害侵权责任采用了过错责任原则，但是在各国的实践中，推出了在过错责任之下平衡责任的举证规则，保障弱势患者一方在医疗侵权案件中的不利地位。笔者主张，结合各国的经验，创设在过错责任规则之下的缓和的举证责任分配规则，平衡患者和医疗机构之间的地位，使得医患关系缓和，减轻医疗机构讼累的同时，减轻患者一方的证明责任的分担。

此外，由于我国《证据规则》中所设立的医疗损害责任因果关系的推定规则不尽合理，《侵权责任法》中又未规定相关内容，笔者认为，在因果关系的设置上应当设定相应的条件。通过平衡医患双方利益的原则出发，适用缓和的举证责任分配原则进行举证责任的衡量。

(一)在适用过错责任原则时加以采用举证责任缓和

举证责任缓和规则是降低负有举证责任一方的举证责任的手段，在合法性的前提下，针对具体案件，负有举证责任的一方由于技术水平的限制或其他客观原因无法达到法律要求的证明水平。适当降低其证明的要求，一旦符合此要求，即视为完成了举证责任，将举证责任转移到对方。举证责任缓和的规则在医疗侵权诉讼中的适用，可以平衡原、被告之间的证明责任，根据具体案件保护相对不利一方的利益，减轻医疗机构讼累的同时，也保护值得保护的患者的利益。

在适用举证责任缓和规则的条件下，同时引进德国的“表见证明”规则：即根据生活经验可以得出的规则，都是可以直接推定过失的存在的。利用在对医疗侵权的认定中，例如：患者在医院施以手术之后，发现钻头被遗留在体内，受害患者仅须主张这一事实的存在，法官即可依据这种表见证据来推论该钻头是医务人员基于其过失行为而造成的。除非医疗机构有与“表见”相反的理由提出，证明不存在侵权事实，来动摇法官的推论，否则法官即可直接推定医疗机构具有医疗过失。

由于医疗行为专业性很强，再加上其本身就具有风险性及不确定性等，使得医疗侵权案件往往具有复杂性特点。在医疗过失的判定中，医疗机构有无尽到注意义务是衡量标准。在法律中明确规定了医师具有注意义务的情况下，患者可以通过申请医疗过失鉴定等方法来确认医疗过失。但非所有的医疗行为都有法律明文的规定，在注意义务的规定上也没有完全释明，一旦这些医疗行为造成了损害结果的发生，在诉讼中就难以认定。因此，在认定医疗过失方面适用“举证责任缓和”规则，不仅能够避免因为过高的举证责任标准给受害患者带来的讼累，更好地弥补过错责任给受害患者一方带来的实质上的不公，还能从根本上改善受害患者一方无力证明的弱势地位。[2]

(二)实行有条件的因果关系推定规则

在判定医疗侵权案件的因果关系中，可以将损害结果与医疗行为进行联系，患者受损害的事实与医疗机构的医疗行为进行比对，衡量是否具有引起与被引起的关系。因果关系之所以难以推定，因为不仅由于医疗机构的因果关系可以中断因果关系，由于患者自身的因素也可以导致因果关系的中断。根据受害患者的诉请和其中的因果关系，判断医疗机构行为的正当性很有必要。在诉讼中，由于案件的复杂性，一方免除了证明因果关系的义务，那么这一方很可能取得诉讼的胜利。笔者主张根据如下的方法判定医疗侵权中双方的责任：

第一，在一般情况下由主张方承担举证责任。在此种情况下，适用我国对于医疗侵权纠纷即过错责任原则，医疗机构对损害结果的发生仅在存在过错的情况下承担责任，患者需要对医疗机构的行为做出能证明其有错的举证。如果不能举证或者举证不力，很可能会产生败诉的后果。这种由主张方承担举证责任的做法，在事实上减轻了医疗机构的诉累，使得医疗机构免于被滥诉的风险。

第二，除一般情况之外，实行有条件的因果关系推定。在患者和医疗机构的关系中间，医疗机构因为掌握着专业知识和医疗的进程，在事实上处于优势地位，而患者却面临着信息不对称和咨询缺乏的情况。有条件的因果关系的推定，旨在平衡医患中不对等的地位，将患者指控医疗机构中的一部分证明责任转嫁到医疗机构之上。在民事诉讼领域，在医疗侵权领域证明标准需要达到高度盖然性的标准，即负有举证责任的一方证明到医疗行为对损害结果的发生具有可能的水平，根据一般的经验常识能够判断即可。患者仅需要做到让法官有相当程度的确信，即完成了自身的举证义务，将证明责任转嫁于医疗机构一方。法官可依据原告的证明，来决定是否可以适用因果关系推定。参照德国和日本的司法实务经验，法官行使其决定权时可依据的标准有：

(1)具有行为的唯一性：如果没有发生此种行为，通常就不会有这种结果的发生；

(2)具有结果的唯一性：此种结果的发生不可能由其他行为导致；所发生的医疗损害结果是在医疗机构及其医务人员所控制的人员、机器设备、地点或者其他风险范围内；[3]

(3)行为的发生不可违背一般的社会经验：根据一般的社会经验可以得出的事实，不需要进行举证，换言之违反社会经验的行为，即使举证，也没有事实上的价值。根据社会经验，法官可以进行推定，不需要通过患者的主张来证明。推定的结果支持患者主张的，法官可以支持患者的主张；如果推定的结果不足以证明损害的发生的，需要患者另行举证将其证明到高度盖然性的标准。

我国《侵权责任法》并没有特别规定医疗侵权关系中谁承担因果关系的举证责任，《证据规则》中对医疗损害责任因果关系的完全推定又不慎合理。在制定《侵权责任法》司法解释之时，需要将完全的推定责任转化为有条件的推定责任。

《侵权责任法》中对医疗损害的规定，开启了我国处理医疗损害诉讼的新篇章。在取得进步的同时，我们也应当意识到与国外侵权责任规定中存在的不小的差别，《侵权责任法》所设立的多元化医疗损害责任归责的原则，还须在实践中检验、改进。笔者主张适用过错责任原则时在认定医疗过失方面加以采用“举证责任缓和”规则，可以避免在严格责任下对患者权利造成的损害，也可以避免因举证责任的过渡倾斜给医疗机构带来的压力。此外，在我国《侵权责任法》没有规定医疗损害责任因果关系要件的举证责任的情况下，对《证据规则》中关于医疗损害责任因果关系完全推定的规定加以改进，实行有条件的因果关系推定规则，可以改善医疗机构原本不利的诉讼地位，也能从客观实际情况出发，适当的分担受害患者一方的举证压力。笔者希望可以通过对多元化归责原则体系的完善，使得医疗机构和患者在纠纷发生之时能明确双方的责任，避免矛盾的激化，用对双方均公平的手段解决纠纷，减轻医疗机构和受害患者的讼累，使得具体的案件有完美的解决方式，建立完善的医疗保障制度。

参考文献：

[1]杨立新.《侵权责任法》改革医疗损害责任制度的成功与不足[J].中国人民法学学报,2010(4):55-57.

[2]郑力.论医疗侵权行为的归责原则与免责[J].中国医院,2014(10):30-31.

[3]詹森林.德国医疗过失举证责任之研究[M]//朱柏松,等.医疗过失举证责任之研究.台北:元照出版有限公司,2008:69.

责任编辑：仲耀黎

收稿日期：2016-05-30

作者简介：郭婷婷(1992-)，女，安徽马鞍山人，山东大学法学院行政法专业2014级硕士研究生，研究方向为民商法学、行政法学。

中图分类号：D923.1

文献标识码：A

文章编号：1671-8275(2016)04-0032-03