渎职犯罪危害结果中“造成恶劣社会影响”的司法认定现状与出路

2016-03-15邢小兵王秋杰北京市大兴区人民检察院北京102600

河北公安警察职业学院学报 2016年1期

邢小兵　王秋杰　罗　淦（北京市大兴区人民检察院，北京　102600）

邢小兵王秋杰罗淦
（北京市大兴区人民检察院，北京102600）

摘要：“造成恶劣社会影响”是《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中关于滥用职权、玩忽职守等渎职犯罪的法定立案标准之一。然而由于该标准具有自身不可回避的缺陷，在司法实践中难以把握与认定。木文通过检索案例，分析了“造成社会恶劣影响”的司法认定现状和存在的问题，提出司法认定的原则、标准和程序，以期形成完善可行的认定体系。

关键词：渎职侵犯犯罪；恶劣社会影响；现状；问题；认定

王秋杰（1984-），女，山东菏泽人，北京市大兴区人民检察院研究室副主任。

罗淦（1986-），男，四川广安人，北京市大兴区人民检察院反渎职侵权局干部。

基金顶目：本文系国家检察官学院2015年科研基金资助项目“渎职犯罪危害结果中‘造成恶劣社会影响’的司法认定”

（课题编号：GJY2015C06）阶段性成果。

为了确保研究的信度与效度，本课题组检索、综合了三个案件数据库的信息：一是下属于中国知识资源总库（CNKI）的中国法律资源知识总库（CLKD）案例库；二是最高人民法院设立的中国裁判文书网；三是下属于“法律之星——中国法律检索系统”的中国司法判例与裁判文书数据库，将研究范围集中在近十年的数据，从1690起渎职侵权犯罪案件中检索出197起典型案件予以梳理。其中，重点分析了67起具有完整裁判文书的案件。①在此基础上，探究渎职犯罪危害结果中“造成恶劣社会影响”的司法认定现状及存在的问题。

一、“造成恶劣社会影响”司法认定的基本情况

（一）涉及案件占比不高，但绝对数量不少

根据课题组通过中国法律资源知识总库案例库进行的标准检索结果，在1690起渎职侵权犯罪案件中，危害结果涉及“造成恶劣社会影响”的案件197起，占比约为11.66%。也就是说，大约每发生10起渎职案件就有1起危害结果涉及“造成恶劣社会影响”。尽管涉及案件占比不高，但是其绝对数量不少，根据课题组通过中国裁判文书网进行的标准检索结果，2014年1月1日《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》正式实施后，截至2015年9月30日，中国裁判文书网收录相关案件裁判文书777件。

（二）一般罪名案件为主，少有特殊罪名案件

根据检索，在危害结果涉及“造成恶劣社会影响”的渎职案件中，玩忽职守案件数量约占52%，滥用职权案件数量约占43%，而其他罪名案件数量约占4%。可以看出，两大一般罪名案件占据绝对多数，其他特殊罪名案件极少。

（三）认定的具体情形多种多样

在67起具有完整裁判文书的案件中，发现认定“造成恶劣社会影响”的具体情形大到引发省部级官员叛逃，②小到导致村党支部书记被撤职，③多种多样、不一而足。这也是“造成恶劣社会影响”司法认定的现状最为明显的特点。

（四）存在较大比例的“重复认定”案件

本文所谓“重复认定”案件，是指裁判文书中既以“造成恶劣社会影响”作为危害结果入罪也以人员伤亡、经济损失作为危害结果入罪的案件。例如尹某等人玩忽职守案（2011年），湖南省道县人民检察院起诉指控：“被告人尹某、张某、李某在道县林业局横岭林业管理站任职期间，在办理道县横岭乡民族村林权流转手续的过程中，严重不负责任，不认真履行职责，致使民族村183户村民的林权流转到永州永高林业有限公司，引发横岭乡上百村民围攻道县林业局、道县横岭乡政府和道县县委、县政府的群体事件，同时使广西贺州远高林业有限公司169万多元财产遭受损失，造成恶劣社会影响。”④此案中，检察机关认定的危害后果不仅有“造成恶劣社会影响”，还有远超立案标准的经济损失。

与此相对的是“单独认定”案件，是指裁判文书中仅以“造成恶劣社会影响”作为危害结果入罪的案件。⑤例如崔某滥用职权、报复陷害案（2010年），河南省睢县人民法院经审理查明：“被告人崔某身为国家机关工作人员，滥用职权，对与案件无关的人违法留置盘问、收容审查、非法处置扣押物品，王四X长期上访，发生王四X跪国旗事件，造成了恶劣的社会影响……其行为已构成滥用职权罪。”此案的危害结果只有“造成恶劣社会影响”，而无人员伤亡、经济损失。

经过对67起具有完整裁判文书的样本案件的分析、统计，在最终定罪、危害结果包括“造成恶劣社会影响”的渎职案件中，“单独认定”案件约占59%，“重复认定”案件约占41%。

（五）存在一定数量的“拟制认定”案件

本文所谓“拟制认定”，是指“造成恶劣社会影响”并非立案标准明确规定的某一渎职罪名的入罪情形，但在实践中，司法人员却以“造成恶劣社会影响”作为危害结果入罪的情况。

例如南某失职致使在押人员脱逃案（2011年），河南省驻马店市中级人民法院认为：“……5.其它证据……（3）领导讲话和网上百度搜索文章，以证明该事件政治和恶劣社会影响程度……原审判决认定上诉人南某身为负有监管职责的司法人员，严重不负责任，不认真履行职责，致使在押的犯罪嫌疑人脱离监管后脱逃，造成了恶劣的社会影响，其行为已构成失职致使在押人员脱逃罪……本院予以维持。”⑥实际上，立案标准并未将“造成恶劣社会影响”明定为失职致使在押人员脱逃罪的入罪情形。南某的渎职行为也不符合立案标准中规定的失职致使在押人员脱逃罪的前三项入罪情形：“1．致使依法可能判处或者已经判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃的；2．致使犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃3人次以上的；3．犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃以后，打击报复报案人、控告人、举报人、被害人、证人和司法工作人员等，或者继续犯罪的。”而审理此案的两级法院均以南某的渎职行为“造成恶劣社会影响”定罪。裁判的法律依据就是立案标准中规定的失职致使在押人员脱逃罪的最后一项入罪情形：“4．其他致使在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃，造成严重后果的情形。”⑦按照两级法院的理解，“造成恶劣社会影响”也即“造成严重后果”。

二、认定“造成恶劣社会影响”存在的问题

（一）各地区司法尺度不一，司法地方化现象明显

在对67起典型案件的裁判文书分析后，课题组发现，各地区司法尺度不一，对于相似情形，有的地方的司法机关认定为“造成恶劣社会影响”，有的地方持不同意见，甚至出现明显冲突。例如，对于渎职犯罪导致公民上访这一情形，有的地方司法机关认为导致“1人多次上访”⑧即可认定为“造成恶劣社会影响”，而有的地方司法机关却认为“183名合法利益受影响的人中，只有11人上访，其余172人均未上访”，⑨并未造成恶劣社会影响，司法尺度明显不一，司法地方化问题严重。

（二）检察机关、审判机关意见存在一定分歧

司法实践中，检察机关、审判机关对一些渎职行为是否“造成恶劣社会影响”存在不同看法，甚至出现意见分歧。具体而言，检察机关、审判机关存在意见分歧表现为三种情况。

一是法院作出无罪判决。例如李某滥用职权案（2014年），河北省抚宁县人民法院认定：“被告人李某、马某在办理……民间借贷纠纷一案中……虽然在办案程序上存在一定瑕疵，但……其结果也未使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。”判决被告人李某、马某无罪。抚宁县人民检察院认为一审法院认定有误：“被告人李某、马某……在工作中超越职权，办理其无权办理的事项……造成了当事人上访的恶劣影响……”。秦皇岛市人民检察院支持抚宁县人民检察院的抗诉意见。秦皇岛市中级人民法院二审认定：“从本案造成的影响看，案外人的上访的确由本案引起。但上访本身是公民权利，不是恶劣社会影响的表现形式。即使上访人有过激的行为，也是其对相关诉讼救济权利的放弃及自身的认知造成的，不是该案本身的必然结果。上访后果与二原审被告人的职务行为之间没有刑法意义上的必然因果关系。”最终驳回抗诉，维持原判。⑩此案中，二审法院从根本上否定了“上访”作为“恶劣社会影响”表现形式的可能（按照二审法院的认定意见，根本不用考虑上访的人数、次数），暂且不论其认定是否具有合法性，这一案件确实“鲜活”地展现了两级检察机关与审判机关在“造成恶劣社会影响”的司法认定上的重大分歧。

二是法院改变检察院定性。例如卓某贪污案（2013年），浙江省奉化市人民法院一审认定：“奉化市公安局指派……被告人卓某……查处赌博活动……被告人卓某……发现……皮包2只，故意违反规定，擅自将本应上缴的2只皮包予以隐匿，据为己有。皮包内有人民币11200元及银行卡多张。被告人卓某的行为严重损坏了公安人员的形象，造成了恶劣的社会影响。”一审判决被告人卓某犯贪污罪。一审法院认定被告行为“造成恶劣社会影响”，但并未认可检察机关滥用职权的指控，改变了检察机关的定性。⑪

三是法院不认可检察院定性理由。例如尹某等人玩忽职守案（2011年），湖南省道县人民检察院起诉指控：“被告人尹某等人在道县林业局横岭林业管理站任职期间，……致使民族村183户村民的林权流转到永州永高林业有限公司，引发横岭乡上百村民围攻道县林业局、道县横岭乡政府和道县县委、县政府的群体事件，同时使广西贺州远高林业有限公司169万多元财产遭受损失，造成恶劣社会影响。”湖南省道县人民法院认为：“被告人尹某、张某、李某作为国家机关工作人员违反职责规定，不认真履行职责，致使广西贺州远高林业有限公司财产遭受重大损失，被告人尹某等人的行为均已构成玩忽职守罪。”⑫此案中，尽管审判机关认可了检察机关的定性意见，但似乎有意忽略了检察机关关于被告人玩忽职守“造成恶劣社会影响”的细致描述，未以“造成恶劣社会影响”入罪，而是直接以经济损失入罪。

由于检法两家意见存在分歧，有的地区检察机关侦查终结、提起公诉的案件得不到法院认可，为规避无罪判决风险，个别检察机关反渎部门也渐渐失去了以“造成恶劣社会影响”作为危害结果立案的动力。

（三）认定案件法律论证不充分

综观认定为“造成恶劣社会影响”的渎职案件，可以发现一个普遍存在的问题——法律论证不充分。“造成恶劣社会影响”与人员伤亡、经济损失完全不同，其司法认定的主观性较强，更多是依靠司法人员的内心确信，“内心确信”不是“暗含不表”。反而，其更需要司法人员充分的释法说理，努力完成“三段论”的法律证成。反观很多裁判文书，只有“造成恶劣社会影响”的定性，却没有列举“造成恶劣社会影响”的具体情形，仅凭判决理由中的只言片语连“说服”如课题组一样的“案外人”都很困难，毋宁说让案件当事人接受判决。

（四）“轻刑化”问题更为严重

一直以来，渎职侵权犯罪“轻刑化”现象就比较普遍。而在危害结果为“造成恶劣社会影响”的渎职案件中，这一问题就更为严重了。在67起危害结果包括“造成恶劣社会影响”且具有完整裁判文书的典型案件中，最终“免予刑事处罚”的52起，定罪免刑率达到78%。也就是说，每10件典型案件中就有近8件最终定罪免刑。如果说作为整体的渎职犯罪存在的是“轻刑化”问题，那么危害结果为“造成恶劣社会影响”的渎职犯罪面临的就是“无刑化”问题（甚至都很少发现缓刑）。当然，也存在判罚较重的案例。比如郑某受贿、玩忽职守案（2007年）⑬与薄某受贿、贪污、滥用职权案（2013年），⑭因为渎职“造成特别恶劣社会影响”，两人均被顶格判处七年有期徒刑（郑某数罪并罚执行死刑，薄某数罪并罚执行无期徒刑）。

三、危害结果中“造成恶劣社会影响”的司法认定

“犯罪造成的恶劣社会影响，评价存在于司法人员的内心确信，来自于社会公众的综合评价，但具体到个人，每个人对同一个行为可能因为认知程度、信仰、喜好等主观因素而出现偏差。”[1]（P77）“造成恶劣社会影响”不像物质性损失那样易于测量和评估，属于弹性概念的范畴，主观性较强，受个人认识的不同，在理解上会存在偏差，不利于案件的公正处理。因此，在正确理解立法本意的基础上，把握判断标准，建立完善的认定程序。

（一）认定“恶劣社会影响”应把握的原则

为保证认定“恶劣社会影响”不偏离方向，应当坚持一定的原则，予以“掌舵”。司法实践中，认定“造成恶劣社会影响”的实体标准的基本准则有：一是只要能够适用人员伤亡、经济损失等更为明晰的标准来认定，就不适用“造成恶劣社会影响”来认定。二是“造成恶劣社会影响”的程度必须与《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》规定的人员伤亡或者经济损失的程度相当。三是“造成恶劣社会影响”只能单独认定，决不能与人员伤亡、经济损失“叠加”认定，否则违反刑法与司法解释的相关规定。四是认定“造成恶劣社会影响”时不应考虑渎职行为本身是否“恶劣”（从规范意义上看，“恶劣”仅修饰“社会影响”），否则亦有违刑法与司法解释的相关规定。

（二）认定“造成恶劣社会影响”的标准

对于如何认定“造成社会恶劣影响”，可从以下几方面把握：

1.看案件本身性质是否恶劣

“社会影响的恶劣程度，取决于案件本身性质的严重程度。”[2]立足于犯罪构成理论，可从主体、主观方面、客体和客观方面等进行区分。如，从行为方式看，具有索贿受贿、徇私舞弊等情节的渎职犯罪，情节要比一般的渎职犯罪严重。从主观恶性看，故意犯罪要比过失犯罪严重。

2.看案件本身是否能够引发恶劣的社会影响

实践中，恶劣的社会影响包括已经显现的和尚未显现的两种情形。显现的恶劣社会影响，相对容易认定，如引发和诱发群体性事件、大规模群访等严重影响社会秩序和社会稳定。难点在于如何认定潜在的未显现的社会影响，“关键要看案件本身是否能够引发这种社会危害性。”[3]

3.认定恶劣社会影响不能违背立法本意

对于是否造成恶劣社会影响，应由司法人员来评定，而不应由媒体和社会大众予以认定。司法人员在认定时，应当正确理解《刑法》规定和司法解释的本意，不能违背刑法的基本原则。

4.要把物质性损害与非物质性损害综合判断

司法实践中，“许多渎职行为导致的损害后果既有物质性的也有非物质性的，当物质性损害后果达不到立案标准而非物质性后果也不是十分明显时，就要把两者结合在一起综合认定判断。”[4]

另外，“造成恶劣社会影响”的具体情形应当具有排除情形，不应无限适用。第一，适用渎职犯罪“引起新闻媒体广泛报道”的具体情形时，应当排除新闻媒体违法炒作的情形。第二，适用渎职犯罪“引起大量权利救济行为”的具体情形时，应当排除违法信访的情形，判断其是否违法信访的依据就是《信访条例》等法律法规。第三，适用渎职犯罪“引起较大突发事件”也应排除严重故意犯罪等情形。第四，应防止把造成“恶劣社会影响”泛化的现象。不应把渎职犯罪造成的危害社会后果都纳入“恶劣社会影响”的范畴，应根据法律和司法解释的规定进行正确的分类和定位，防止“造成恶劣社会影响”成为一个“垃圾筐”和“收留站”。

（三）认定“造成恶劣社会影响”的程序

通过检索公开发表的研究成果发现，很多法学界人士与司法机关工作人员认为应当通过司法解释的方案解决“造成恶劣社会影响”的司法认定困境，也即修改现行的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》或者出台新的司法解释（鉴于《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》已经提上议事日程，较多观点认为应当借此机会解决“造成恶劣社会影响”的司法认定问题）。这一观点亦存在问题，即使司法解释亦步亦趋，也难以每步到位，难以囊括日新月异的全部社会现实。从更深层次的角度来讲，基层司法人员在遇到疑难问题时，不应只是习惯于去适用既有的司法解释或者申请出台新的司法解释，而应积极动用自己的逻辑去思考个案中潜藏的法理。

在当前相关司法解释没有配套的情况下，通过选择一批典型案例作为指导性案例予以发布，使各级司法机关在处理和认定上有参考标准。由最高检、最高法统一发布指导性案例，是为解决这一司法认定困境的可行路径，在诉讼中心主义的大背景下，统一渎职犯罪侦查、逮捕、公诉、审判标准势在必行。另外，省级司法机关可以发布一些参考性案例先行“试水”。无论是指导性案例，还是参考性案例，它们的任务都是通过对个别案件的论证、说理，逐步积累、建构起认定“造成恶劣社会影响”的实体标准。

2012年修改的新《刑事诉讼法》在未检工作中引入了社会调查程序，考虑到司法实践的需要，在对渎职犯罪危害结果中“造成恶劣社会影响”进行司法认定的过程中，可以考虑予以适当借鉴。为保证调查的客观中立，调查机构不宜由承担犯罪追诉职责的检察机关担任，也不宜由审判职责的人们法院担任，应当引入权威中立的第三方调查机构。在调查机构的设置上，仅因单独一项职能而专门设立不具有现实操作性，可将该工作根据涉及领域行业的不同交由当地的相应专业部门或评估公司。“通过抽样调查等方式，调查渎职行为对社会造成的危害程度，出具调查意见。”[1]（P78-79）调查结果不具有直接证据的效力，可作为法官认定社会危害后果的裁量依据。

注释：

①这些裁判文书中不仅包括法院在裁判时的认定意见，也含有检察院在指控时的认定意见，具有较高的实证分析价值。

②例如薄某受贿、贪污、滥用职权案（2013年），山东省高级人民法院认为：“上诉人薄某身为国家机关工作人员，滥用职权，其行为不仅是王某叛逃事件发生的重要原因，也是导致‘11·15’案件不能依法及时查处的重要原因，并造成了特别恶劣的社会影响，致使国家和人民利益遭受重大损失。”参见山东省高级人民法院刑事裁定书，(2013)鲁刑二终字第110号。

③例栾某玩忽职守案（2009年），河南省扶沟县人民法院审理查明：“2006年7月份以来，被告人栾某任扶沟县大新镇社会事务办公室主任负责民政工作期间，对低保户审核工作把关不严，未认真履行对低保户的调查审核职责，致使不应当享受低保待遇的人享受低保。特别是大新镇洼刘村支部书记刘某因以其父亲的名字虚报6人享受低保待遇被县纪律检查委员会撤职，造成了恶劣的社会影响。”参见河南省扶沟县人民法院刑事判决书，(2009)扶刑初字109号。

④参见湖南省道县人民法院刑事判决书，(2011)道林刑初字第3号。

⑤参见河南省睢县人民法院刑事判决书，(2010)睢刑初字第40号。

⑥参见河南省驻马店市中级人民法院刑事裁定书，(2011)驻刑二终字第21号。

⑦参见最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，2005年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过，自2006年7月26日起施行。

⑧参见河南省修武县人民法院刑事判决书，(2010)修刑初字第26号。

⑨参见辽宁省高级人民法院刑事判决书，(2008)辽审刑提字第5号。

⑩参见河北省秦皇岛市中级人民法院刑事裁定书，（2014）秦刑终字第84号。

⑪参见浙江省宁波市中级人民法院刑事裁定书，(2013)浙甬刑二终字第374号。

⑫参见湖南省道县人民法院刑事判决书，(2011)道林刑初字第3号。

⑬参见《中华人民共和国最高人民检察院公报》，2007年第6期。

⑭参见山东省高级人民法院刑事裁定书，(2013)鲁刑二终字第110号。

参考文献：