郭金良

(沈阳工业大学 文法学院，辽宁 沈阳　110870)



论法治社会互联网金融治理：挑战、内在关联与实现路径

郭金良

(沈阳工业大学 文法学院，辽宁 沈阳110870)

【摘要】互联网金融的发展给传统金融乃至整个金融体系带来变革，成为建设法治社会必然要考虑的重要因素。互联网金融对传统金融治理产生了重大影响、对法治社会治理能力提出了更高要求，因此对法治社会治理能力形成诸多挑战。按照法治社会的基本内涵和社会治理能力现代化的要求，法治社会互联网金融治理的实现路径包括基本权利实现和权益保护的法治化、保证社会活动主体行为的可预期性以及社会安全与良性秩序之建构。

【关键词】法治社会；互联网金融治理；治理能力现代化

从第三方支付等非金融机构支付服务的兴起，到网络借贷、各类网络基金产品的销售、股权众筹融资等非传统机构互联网金融的繁荣，再到各大传统金融机构“网络化”服务与产品的不断更新，以及国家政策上关于互联网金融“服务实体经济”、“推进普惠金融”等一些功能性定位，“互联网”与“金融”的关联与发展已经深刻的影响和改变了人们的金融生活，并成为金融制度变革的重要推动力。但新生事物总会有其存在的两面性，互联网金融在实现金融服务脱媒、解决中小微主体融资需求、提高金融服务质量以及打破金融资源垄断的同时，也给社会经济活动带来了挑战，如存在与传统制度融合、规范立法、有效监管、消费者保护、P2P平台大规模跑路、网络化风险防控等方面的难题。目前，在包括治理理念、治理原则、治理制度设计等多个方面的互联网金融治理问题上，分歧仍然较大。从互联网金融对社会经济活动的影响上看，大到传统金融市场改革、普惠制金融推进，小到我们每个人日常生活习惯、生活方式的改变，互联网金融已经成为法治社会治理架构中的一个重要基点，是实现法治社会治理能力现代化必须考虑的因素。在这样的背景下，如何理解互联网金融对法治治理能力的挑战？互联网金融治理与法治社会治理能力现代化具有怎样的内在关联？如何更好地实现法治社会互联网金融治理？对于这些问题，学术界还缺少系统性的研究，需要对此进行整体性阐释。

一、互联网金融对法治社会治理能力的挑战

2013年被称为互联网金融元年，日常缴费、打车、购物、企业融资等几乎社会生产、生活的一切都进入到“互联网金融时代”。现实生活中的陌生人关系在微信、微群、网络融资等关系中变成了未曾谋面的“熟人社会”。站在历史、哲学的角度，“互联网思维”对人们的伦理、价值观都产生着深刻的影响，在变化着的伦理关系和价值体系的作用下，每一个社会主体、乃至整个社会结构都发生着巨大变化。这一切给建设中的法治社会带来了前所未有的挑战。

1、互联网金融对传统金融治理产生革命性的影响

“治理”是20世纪末兴起并被政治学或公共行政学广泛运用的概念。较之“国家管理”，治理本身就包含参与主体多元化、治理手段法制化和规范化、治理效果“和谐性”的特征。良好的治理，也称“善治”，它的基本要素包括合法性、透明性、责任性、法治及有效[1]。社会生活各领域的法治化是社会治理能力现代化的核心内容。经济发展是国家建设的物质基础和前提，而金融作为经济的核心，金融治理必然成为社会治理的重要内容。从宏观上讲，金融治理关系国家整体金融风险、货币政策的宏观调控、普惠金融体系的发展等；从微观上讲，金融治理涉及金融监管权的规范行使与金融监管机构监管能力的提高、金融市场主体的公平公正竞争(国有金融机构垄断与民营金融机构发展)、金融消费者的保护等。

(1)传统管制型的金融治理模式成为互联网金融发展的主要掣肘

目前，我国金融治理框架是建立在正规金融基础之上的。第一，治理法律、法规体系以正规金融为主。第二，现行金融监管体制是以正规金融机构及其交易行为为模型而建立的。“一行三会”的金融监管架构不能适应混业金融发展模式，更不能适应民间资本参与下的金融发展业态，在处理中央与地方金融监管权力关系问题上表现出法律缺位态势下的合作与协调性较差。第三，国家、监管机构对民间金融和新兴事物多持管制政策和“严打态度”。在我国历史上很长一段时期里(近几年由于国家对民间资本发展的鼓励支持政策才有所缓和)，“过度意识形态化的渲染使我们普遍认为高利贷是一个和‘剥削’相等同的概念，……消灭高利贷的办法是打倒放贷者，是禁止民间金融。”[2]在互联网金融兴起时，包括政府、正规金融机构以及专家学者都对该新生力量产生过怀疑甚至是强烈反对。目前，央行等十部委的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(下称《互联网金融指导意见》)已经出台，从总体上明确了规范发展互联网金融的决心，但在监管权配置、网络借贷等问题上的规定仍然相对保守和模糊。互联网金融发展以个性化、高效性、跨界融合性为主要创新特征，从服务内容、产品特色到整个运转过程都与传统大型金融机构垄断下的金融发展模式存在着根本上的差别，并对以此为主要依据的传统管制型治理模式提出挑战。

(2)互联网金融的网络化、跨界融合性特征增加了金融风险的存在形式及风险交叉传染的可能性

第一，互联网金融“跨界融合”特性对传统金融风险的交叉与变异。一方面，互联网金融参与主体更加广泛，包括中小微企业、大型金融机构、民营金融机构、广大金融投资者等都可以成为互联网金融参与者，大型投资者可能会将风险转嫁给中小群体，并可能会被动接受到中小参与者的风险传染。另一方面，互联网金融参与途径更加便捷、多样，大数据和信息化使得个人能够掌控信息、成为信息数据优势主体，传统金融投资者在信息、技术上的优势可能被弱化。因此，风险交叉传染在“互联网+”时代的金融领域变得更加明显。

第二，互联网金融发展中以“网络化”为特征的风险突出，还会基于其个性特征而存在一些特定风险，包括网络交易信息泄露、身份识别被盗用、第三方资金存管及其可能的资金安全问题、被“黑客”攻击及潜在的重大技术系统失败及其可能引发的风险、基于人为和程序技术的操作风险、人数巨大的消费者利益侵犯与权益保护等问题[3]。同时，网络技术和大数据的应用增加了监管的难度，网上瞬间交易量剧增，加大了因交易环节中断导致的支付和清算风险。

(3)互联网金融对现有金融监管体制提出挑战

我国当前关于互联网金融监管原则的争议主要包括两种：第一种观点认为要加强金融监管，就必须改变金融监管模式，从而提高监管效率，并通过金融改革以及行业自律来满足互联网金融市场化的合理部分，具体采取“社会创新+柔性监管+软法自律”三者结合模式。第二种观点认为，金融监管远远跟不上金融创新，为此可以采取柔和策略，即先把金融监管底线确定好，之后主要由自律来解决其他问题。对于监管层而言，在层出不穷的跨界融合式创新中，需要用底线思维防止系统性风险，用包容心态容纳创新，并发挥好协会的自律和缓冲作用[4]。两种观点的主要分歧在于互联网金融监管的路径问题，前者强调以金融创新助推监管改革，后者认为监管跟不上创新，应该先把系统性风险的“底线”守好。但它们也有共同之处，都强调对互联网金融发展的包容性、都突出行业自律在监管中的作用。

央行十部委《互联网金融指导意见》确立的“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”原则及该原则确定的具体监管分工存在的问题主要表现为：第一，该意见将互联网金融划分为六大类，并明确了各自的监管机构，包括中国人民银行、银监会、证监会、保监会。但是，该意见第一项第(四)点中先明确工商行政管理部门要“支持”互联网企业依法办理工商注册登记，电信主管部门、国家互联网信息管理部门要“积极支持”互联网金融业务，这里的“支持”是否具有事前监管的目的，还是借“支持”来体现“容忍监管”效果，此种规定是比较模糊的。第二，十部委联合发布的文件，那么这些机构就都应该对文件内容负责、应该有自己明确的定位，但通过该意见中六大类互联网金融的监管权配置来看，没能得出任何监管创新的结论，仍然是沿用传统“一行三会”的金融监管框架。因此，该指导意见仍然没有解决互联网金融市场准入监管中的监管权与监管职责的模糊以及监管体制上的突破创新两大核心问题。

2、互联网金融对法治社会治理能力提出更高的要求

(1)互联网金融对法治社会规范体系建设提出更高的要求

从国家观的角度出发，“社会主义”主张，“国家应以社会为基础，是‘市民社会决定国家’，国家最终要废除或消亡。”[5]法治社会是“社会的民主化、法治化、自治化”[6]。依据马克思主义国家观，法治社会是“国家消亡后由社会自治规范和习惯治理的社会状态。”[7]从理论层面考虑，法治社会的终极目标与“社会主义”国家观的本质一脉相承，都追求人类社会自治下的有序状态。但实践中，法治社会是与法治国家、法治政府建设一体化的系统构成，是全面落实“经济、政治、文化、社会、生态文明”五位一体国家发展建设总布局中法治层面的社会建设，具有时代发展的特质和内涵。法治社会建设以社会结构变化为基础，强调社会生活各个方面的法治化。在制度层面，法治社会要求社会活动规范体系的完备性和科学化，包括正式法律、社会自治规则、社会习惯以及它们之间的相关补充与协调[8]。《依法治国重大决定》中也明确提出，“发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。”法律源于生活，“法的内容是由社会物质生活条件决定的”[9]，法律规范的对象、规范内容的设计必须以社会现实为基础，不能违背社会经济发展的一般规律，“从方法论上说，科学原则对立法提出了许多基本要求，包括立法要以调查研究为基础，立法必须反映客观规律。”[10]

互联网金融的出现使我们现有的法律规范体系“措手不及”，没有合适的规范来界定，缺少有针对性的实施细则，对原本就“亟待完善”的社会自治体系也产生极大的调整，并且人们原有的金融交易习惯也被“潜移默化”地改变了。总之，互联网金融打破了传统金融交易理念、模式，这就对现有金融法律制度、社会自治规则及行业习惯产生颠覆性影响。规范体系建设是法治社会治理能力现代化的必要工程，如何将改变人们社会活动习惯的互联网金融纳入到包容性的社会治理体系中，这需要更科学、更高的法治社会治理能力。

(2)互联网金融对法治社会多元治理中国家与社会角色定位提出了更高的要求

法治社会强调社会治理多元化。从社会治理权力分化的角度讲，法治社会是从“国家一元治理”向“国家——社会共同治理”发展的必然结果，体现了市场经济条件下，国家与社会在社会生活中角色作用的变化。按照法治社会的要求，国家不再是社会治理的唯一主体，公权力不但要受到法治的约束，还要充分发挥社会自治组织的力量，形成多层次治理机制。在这里，以公权力为核心的国家在社会活动中的地位和作用必然要做出改变，以适应多层次治理的环境。以传统金融治理为例，如果没有互联网金融的出现，发展多层次治理只需要考虑现有的、已经长期形成的、或在现有体系上发展出的客观现实做出制度完善即可。例如，只需对现有法律、法规体系做“适应性”的修改即可，只需加强现有行业组织制度即可。因为，在传统金融体系内，核心主体即正规金融机构的运行架构没有改变，那么利益分配机制也不会产生太大变化。但互联网金融的出现，使得支付体系面临重大改革、银行储蓄业务受到巨大冲击、银行中间业务受到极大影响，可以说，互联网金融催生出一个独立的新力量，它打破了传统金融市场的竞争格局，改变了传统金融服务在金融普惠上固有的局限。这决定了国家与社会在金融治理中的角色定位和作用会发生“实质性”的改变，为了形成“国家——社会”良性合作效果，一方面公权力要熟悉互联网金融新形态下的设计治理措施，另一方面，社会自治组织也要熟悉互联网金融的交易习惯。但互联网金融也存在技术上、数据信息上的多重风险，如何把握公权力和社会自治权在互联网金融治理中的地位和边界是法治社会治理能力现代化过程中必须完成的一项课题。

(3)互联网金融对法治社会治理中“法治信仰”、良好社会秩序的形成提出了更高的要求

法治社会强调社会活动主体对法治的信仰、对“法律至上”思想的融贯，更强调社会生活能够有明确的法治预期，即社会生活秩序的法治化。在互联网金融产生之前，我们面对的“法治信仰”问题可能是《法治及其本土资源》中提及的那些乡土社会中长期形成的非法律式的“社会认同”。随着“送法下乡”、“国家普法”等活动的推进，除了极其偏僻的乡村，中国大部分地区的法治建设都取得比较明显的效果，人们普遍性的知道用法律武器来维护自己的权益。这是法治思维、“法律至上”思想在社会活动中成功的表现。但互联网金融的出现，可能会延缓“法治信仰”在社会活动主体中的巩固。一方面，互联网金融相关法律、法规迟迟没有出台、互联网金融法律地位缺失，互联网金融与正规金融能否形成公开、公平、公正的市场竞争，给每一个互联网金融参与者留下一个巨大的疑问。另一方面，互联网金融在改变我们的生产生活习惯，在将来建设的法治社会中，互联网金融的预期效果是否会达到人们认可或可接受的预期，需要历史验证。也就是说，法治社会互联网金融治理的效果会直接影响人们的“法治信仰”。互联网金融的自由性、灵活性、创新性更强，但互联网金融发展中巨大的利益诱惑也大大增加了投资者的逐利性。同时，互联网金融发展中的“违约行为”更难以约束。因此，在互联网金融活动中形成“法治信仰”需要一个长期的发展过程，这也是笔者将互联网金融治理与法治社会治理能力现代化关联起来的一个重要原因。

二、互联网金融治理与法治社会治理能力现代化的内在关联

1、互联网金融治理是法治社会建设目标的应有之义

互联网金融治理的根本任务是充分发挥互联网金融特有的功能，实现互联网金融的良性发展。从金融功能的角度考察，互联网金融改变了传统金融业务运行模式，加速了传统服务中的“金融脱媒”。在资源配置上，互联网金融实现了零散资金、碎片信息的优势整合，通过一系列技术应用和契约安排，实现金融资源在不同主体间的合理配置；在融资领域，互联网金融成为中小微企业的救世主，有利于缓解弱势群体的“融资难”问题；在支付领域，第三方支付服务成功进入市场，有利于打破传统银行支付垄断；在银行业务上，互联网货币基金分流银行存款，并以提高储户有限资金效益为基础形成对传统银行储蓄利益的冲击。同时，从制度上理解，互联网金融在打破正规银行市场垄断、促进金融市场有效竞争、推进普惠制金融等方面均具有重要的功能和价值。目前，互联网金融治理领域存在多处法律空白，“社会自治体系不健全”的现状大大影响了互联网金融功能的发挥。可以说，互联网金融领域的法治秩序还没有形成，推进、加快互联网金融治理法治化是整个金融治理的重中之重。而法治社会建设的一个主要目标就是使社会活动形成良性的法治秩序。因此，互联网金融治理对于法治社会建设目标的实现具有重要意义。

2、互联网金融治理与法治社会治理在制度设计上的关联

(1)国家法层面的制度契合

互联网金融领域的法律、法规及规范性文件主要包括P2P网贷的法律规制、众筹的法律规制、第三方支付服务的法律规制、互联网金融监管的其他法律、法规及规范性文件，以及其他地方政府规章、规范性文件、国家标准等。我国互联网金融监管及其现有法律体系存在的问题主要体现为：第一，涉及市场主体准入、退出等内容的核心法律不健全；第二，P2P、第三方支付、众筹等主要互联网金融模式的规范位阶较低，不能与《合同法》、《公司法》、《证券法》等上位基本法律形成有效衔接；第三，互联网金融监管中涉及监管机构职责的规范体系不健全；第四，配套法律、法规体系不健全，包括互联网金融风险防控与处置、个人信用体系等相关制度中法律、法规的建设。无论是正式法律、社会自治规则、还是良好社会习惯，都是形成秩序的必备前提，完善的法律体系是建立稳定、健康、公平、公正社会秩序的根本保障。

(2)完善社会自治规则

社会自治与国家行政治理相对，其规则表现为“社会自治组织行使社会公权力、规定自治事项、规范其组织成员行为的载体和集中体现，是社会自治的重要手段。”[12]该类规则对社会秩序构建具有重要作用。因此可以认为，社会自治规则具有约束力的本源在于国家和社会对“社会权力”的认可。从权力起源的角度分析，社会权力先于国家权力而存在，“在社会发展过程中出现私有制和阶级，出现国家，国家把社会权力吞食以后，多数情况下国家与社会一体化，国家权力成为人类社会的唯一权力。”[13]但随着经济社会的发展，社会活动主体对权力多元化的需求不断强化。在由传统社会向现代社会迈进后，“民主”、“法治”和现代社会多元化发展逐渐形成契合，国家为了更好地实现职能而将国家权力部分让渡给社会来进行调整，最终实现国家的有效治理。法治国家、法治政府、法治社会一体化建设，正体现出国家对社会权力的重视、强调社会权力要在法治社会建设中发挥积极的作用。行业规则作为社会自治规则体系中的一个最主要构成要素，在经济社会活动中起着重要的规范作用。互联网金融模式及运行的多变性和更新性使得正式法律在互联网金融治理上的局限性更加明显。相反，以行业自律为主体的社会自治将成为互联网金融治理重要内容，这已经得到欧美等域外治理经验上的认同。而金融领域的社会自治恰恰是法治社会治理中多元治理的一个重要表现。

(3)互联网金融创新中对交易行为内容的改变为社会治理中的习惯注入新的元素

从广义上理解，习惯既包括社会活动中以交易为中心而形成的行为偏好，也包括社会活动长期形成的“人情社会认同”。法治社会要改变或剔除“人情”对正常社会活动的影响，包括对法治治理制度体系中国家法律、社会自治规则和习惯的影响。互联网金融依赖“无人情”技术应用的基本特征，打破了传统金融交易中以“熟人关系”为基础的交易习惯。例如，传统民间借贷基本以亲属关系、朋友关系等为信任基础，而P2P式的民间借贷则依赖通过对借贷关系主体相关大数据的整合来实现信誉认可。互联网金融既改变了传统正规金融的理念和交易模式，也改变了传统民间金融交易中以“熟人信任”为基础的交易习惯和履约机制。互联网金融治理必须将传统金融法律制度与互联网技术、互联网金融业态特征以及传统金融交易习惯相结合来完善金融法律体系，形成更加包容性的社会治理。同时，互联网金融以大数据为基础的信息化交易特征，使得陌生人社会中的信任更加具体化和规范化，这将有助于形成良好的社会信用体系。而社会信用体系的建设是法治社会治理制度建设中不可缺少的内容，是形成社会生活秩序法治化的必要前提。

3、互联网金融善治是法治社会治理能力现代化的重要组成部分

互联网金融善治与治理理论中的“善治”一脉相承，其至少包括互联网金融交易合法性、治理机制透明化、治理主体责任性以及治理的有效性这样几个核心要素。第一，互联网金融主体的地位必须得到法律认可、主体交易行为必须有规范体系(正式法律、社会自治规则、认可的习惯)，还必须有明确的责任追偿机制。第二，要确保互联网金融治理机制透明化，给社会活动主体以明确的治理预期。也就是说，治理的标准、治理的程序、治理结构的安排等内容必须以法律的形式明确，向社会公开。第三，要严格治理主体责任。治理具有双重效果，它既表现为对社会利益的维护，也体现为对治理对象利益的限制。因此，为了约束行使治理权(特别是公权力)的主体，必须建立明确的责任机制，包括行政问责、民事赔偿和刑事追究的一体化构建。第四，要尽可能的保证治理的有效性。互联网金融关涉市场竞争和民生普惠，其治理过程要体现法治的基本要求，在实现公民权利保护和社会公共安全间寻求最佳平衡点。

法治社会治理能力现代化主要包括两大基本范畴：一是政府公权力治理社会的法治化。公权力要在法治思维的引领下，采取法治方式来治理社会，最终形成社会对政府公权治理的信任。二是社会自治的法治化。社会自治要以法治为基本立足点，规范社会自治的形式和手段，要保证社会组织和公民权利内容的法治化，形成法治化的社会自治秩序，即法治秩序在社会自治活动中形成共识。互联网金融善治是在现代社会中以法治思维、法治方式实现互联网金融的有效治理，它既能体现公权力法治化，又突出社会自治法治化，当然是法治社会治理能力现代化的重要组成部分。

三、法治社会互联网金融治理的实现路径

新中国成立之初的“大一统金融体制”，中国人民银行为代表的中央政府权力处于绝对领导地位，在很大程度上否定法治；改革开放后，随着经济社会发展和国家建设转向以经济建设为中心，国家、社会及人民开始反思并探索金融领域的法治建设。1995年《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》是中国金融治理法治建设中一个重要的标志，随后《证券法》、《保险法》及2003年《中华人民共和国银行业监督管理法》的通过，并以中国特色社会主义法律体系建成为标志，中国金融治理的法治建设已初具规模。展望未来，在后危机时代、发展经济新常态、推进普惠制金融建设、互联网金融新发展、强化中国在国际金融治理中作用等一系列大背景下，中国金融治理的法治建设还有漫长的路要走。在今后一段时期内，中国金融治理的法治化建设要向着更加实质性的阶段迈进。其中，由于互联网金融治理既关系社会习惯、社会结构、社会意识形态、社会价值观的变化，又关系金融发展模式走向，所以，设计法治社会互联网金融治理的推进路径便成为中国金融治理法治化进入实质性阶段的首要任务。从顶层设计的角度出发，法治社会互联网金融治理的实现路径主要包括以下三个方面内容：

1、治理模式转型：由权力管制走向权利实现和权益保护

各类互联网金融参与主体基本权利的实现是互联网金融向前发展的基础，而当权利受到损害时，必须有完善的权益保护机制。法治社会治理能力现代化的首要任务就是各类参与主体基本权利的实现和权益保护的法治化。

按照宪法理论对基本权利作功能性厘定，公民基本权利的功能可以分为防御权功能、受益权功能和客观价值秩序功能三个层次。在传统理论中，宪法基本权利的指向对象主要指自然人主体，但在互联网金融治理中，由于存在政府、大型金融机构、大型投资者等强势主体，为了保护其他“弱势群体”利益，此处基本权利的主体范围已经突破自然人。具体讲，按照主体类型分类，互联网金融基本权利主体大致可以分为平台主体、中小型机构投资者、个人投资者、个人消费者等。第一，平台主体包括第三方支付平台、网络融资平台(众筹、P2P、阿里小贷为代表的小额网络贷款平台)、理财平台、服务平台等。平台主体的基本权利应包括平台在法律禁止事项之外的充分经营自主权(自由权，也称防御权功能)，平台有权要求国家赋予其共享金融基础设施的权利(受益权功能)，国家应当为互联网金融发展提供充足的发展空间。第二，中小型机构投资者主要指网络融资中的主体。该类主体享有的三类基本权利与前者类似，区别在于受益权功能中，国家应该通过修改《公司法》、《证券法》来保障该类主体在互联网金融中的投资权益，包括投资条件、投资程序、投资信息公开与透明制度建设等。第三，个人投资者分布较广，包括网络融资中的个人投资主体、理财平台中的个人主体、服务平台中的个人主体等。个人投资者应该享有自由投资权、以及享受安全投资设施中的客观秩序功能。第四，按照《中国人民银行金融消费权益保护办法(试行)》第四条的规定，购买互联网金融产品、接受互联网金融服务的自然人都可认定为个人消费者。互联网金融消费者首先享有自由交易权，而后应该享有通过公共渠道获得专业知识的权利，以及金融消费者享有的一切权利。

确认权利是实现权利和权益保护的基本前提。所以，在明确互联网金融发展中主体应该具备的基本权利之后，基本权利的实现和权益保护法治化的路径就比较明确了，主要包括以国家正式法律的形式确认这些基本权利，明确各类主体在互联网金融中的法律地位，并以各自的活动特征为基础明确它们享有的基本权利类型。同时，在权益保护法治化中，要保证基本权利受到侵害时的救济途径畅通，建立多层次权益救济机制，包括行业协会调解、仲裁机构仲裁，特别是金融司法制度的完善和司法队伍的专业化建设。例如，在支付平台等互联网金融主体经营不善而需要退出市场时，法律应该以明示制度的方式给权利选择者“第二次机会”。实践中，应该明确支付平台等非金融机构在面临破产退出时，是适用普通企业《破产法》，还是按照金融机构破产规则处理(目前金融机构破产法也欠缺)，法律应该做出具体安排。

2、治理措施规范：保证社会活动主体行为的可预期性

法律确定性是法律(特别是规则)的一个基本特征。“与确定性相联系的是法律规则具有可预测性。人们可以根据法律规则来预测自己或者他人如何行为以及由此所要承受的法律上的后果。”[14]正式法律在为社会活动主体提供可确定预期这一点上是确定无疑的。而其他如社会自治规则、习惯等也能够在不同的领域起到相同的效果，甚至在某些地区、某些群体法律无法起到相同的作用。从人类社会演进的角度出发，“熟悉环境”中所形成的习惯是人们进行社会活动的保障，包括权利维护和惩罚。从法律功能的角度出发，在政治学视角下，法律常常被上升为国家意志的统治阶级的意志；而从社会学角度理解法律，法律的功能在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为；制度经济学家把法律确定为一种能建立确定预期的正式的制度。我们之所以到银行存款，是因为我们预期银行不会倒闭，多少还会给点利息；我们把零钱放到余额宝，是因为我们预期这些零钱放到余额宝比放到银行更加实惠，会有更多的收益。所以，较为明确的预期在人们进行社会交往和活动中至关重要。而在确定交易预期这一问题上，并非只有正式的法律制度在起作用。“每个社会中，即使没有国家正式颁布的法律，由于社会生活的需要，也总会形成一些习惯，实际上起到法律的作用。”[15]习惯能够为人们提供可确定的预期。但随着社会的发展、环境的变化，“陌生环境”更多的成为人们活动的范围，人们之间的信任度大大减弱，以此为基础的习惯的可预期性作用也体现出较大的不确定性，典型的就是当前民间借贷“跑路”现象的猖獗。在互联网对金融领域的植入，对传统金融法律体系、传统社会自治规则体系及传统金融交易习惯等都形成了革命性的影响。这里一个重要的原因是，互联网没有改变金融的本质，但它改变了金融的形式，这种形式上的改变会影响金融资源配置、冲击传统金融市场竞争格局、改变金融市场利益纷争，是对金融生活的一种改变，这就改变了传统规则体系确立的基础。为了实现法律在调整社会活动中的秩序价值，给行为主体提供较为确定的预期，需要结合互联网金融的特征和发展趋势，修改、调整规则体系，构建互联网金融治理的规则框架。法治社会治理标准的确定，能够为互联网金融治理中社会主体的活动提供可预期的边界，即“罪”与“非罪”的界限。建议互联网金融的治理建立“负面清单式”的制度架构，明确人们哪些“不可为”。

3、治理的根本：明确监管机构在社会安全与良性秩序维护中的职责

秩序是法的一个基本价值维度，“在文明社会中，法律是预防脱序、制止无序状态的首要的、经常起作用的手段。”[16]法通过确定性的制度安排为人类提供秩序化、有序性的社会生活[17]。法治社会必须要保证社会总体的安全、秩序、稳定，法治社会互联网金融治理的根本任务是系统性风险(危害)的识别和防范。

风险通常是与未来发生的事情相关联，“可能会发生的有害事件其实就是生活的一部分。”[18]按照风险社会理论，在社会的转型过程中，由于新旧制度、新旧观念的更新与交替，必然会引起各种不同的风险。并且，在乌尔里希·贝克看来，“风险社会的生成意味着人类社会从一个‘财富分配’的社会转向了一个‘风险分配’。”[19]中国正处于经济社会转型的关键期，风险已渗透到社会生活的各个角落。在金融领域，系统性金融风险的预防与处置成为当今金融研究的一个重要课题。对于系统性金融风险的界定还尚存争议，但一个较为一致的共识是整个金融体系遭受巨大冲击、面临崩溃危险，金融系统功能存在丧失的极大可能性[20]。在经历了2008年的世界经济金融大危机之后，各国普遍开始加强金融监管，预防系统性金融风险的发生。就目前已经发生的事实分析，互联网金融领域发生了多起P2P融资引发的非法集资风险。截止2015年2月末，P2P平台跑路、陷入困境的数量是2013年75家、2014年近260家、2015年近36家。该类风险可能不会像金融危机那样产生直接的系统性冲击，但对国家整个金融体系的影响是不言而喻的。该类事件发生后，成千上万的个人投资者的数万亿资金无法收回，不可避免的会影响社会秩序的稳定，其必然属于我们转型社会严格预防和控制的社会风险[21]。

为了实现法治社会安全与秩序稳定的目标，互联网金融治理法治化必须落实明确监管机构在社会安全与良性秩序维护中的职责[22]。一方面，通过法律、法规的形式落实、改革央行十部委《互联网金融指导意见》中确立的“一行三会”的分类监管机制，并鉴于互联网支付在整个互联网金融发展中的核心地位，应成立以央行为核心的“互联网金融监管委员会”负责监管互联网金融中的系统性风险监管。另一方面，将“支持”、“积极支持”等政策性描述“法制化”，明确工商行政管理部门、电信主管部门以及国家互联网信息管理部门在整个互联网金融监管中的法定职责。基于工商行政管理部门在金融机构监管中主要审查是否符合市场主体资格等一般形式要件，而“三会”则负责更加具体的实质审查，所以，建议将金融监管中工商行政管理部门的事前必要审查权转移给“三会”等具体监管机构，监管机构审查合格后，将符合基本法人主体资格条件的材料提交给工商行政管理部门，由其在15个工作日内向监管机构回复登记证书等材料，再由监管机构统一整理审查材料，最后由监管机构向申请者发放登记证书等资质证明。

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(编辑：周亮；校对：余华)

Challenges, Internal Relation and Implementation Path of Internet Financial Governance of Society Based on the Rule of Law

GUO Jin-liang

(Law&ArtSchool,ShenyangUniversityofTechnology,ShenyangLiaoning110870)

Abstract:Internet finance has challenged governance capacity of a society based on the rule of law for traditional financial management and sets higher demands in this society. According to basic connotation and requests of governance capacity modernization of society based on the rule of law, implementation path of internet financial governance in society based on the rule of law include basic rights realization and legalization of protection of rights and interests, guarantee to the predictability of social subjects' behaviors, and the construction of welfare and good order.

Key words:society based on the rule of law; internet financial governance;modernization of governance capacity

【中图分类号】D922.28;F832.1

【文献标识码】A

【文章编号】2095-1361(2016)01-0123-10

作者简介：郭金良(1985-)，男，辽宁沈阳人，沈阳工业大学文法学院讲师，法学博士，研究方向：金融法、经济法

基金项目：辽宁省社会科学规划基金项目“辽宁发展互联网金融的法律保障研究”(项目编号：L15BFX008)、教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“加快发展民营金融机构的法律保障研究”(项目编号：13JZD012)

·收稿日期：2015-11-24

DOI：10.16546/j.cnki.cn43-1510/f.2016.01.015