莫 非

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)



监护人侵权责任解释论研究
——以《侵权责任法》第32条为中心

莫 非

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

监护人侵权责任条款的适用存在诸多问题，如监护人责任根基不明、归责原则适用不清晰等。通过理清监护人及被监护人在侵权责任中的关系以及《侵权责任法》第32条第一款和第二款的关系，可以发现应当合理区分被监护人侵权责任和监护人侵权责任，分别适用条文。同时在适用监护人侵权责任之时，应当对《侵权责任法》第32条区分内部和外部关系予以适用，合理地平衡受害人、监护人和被监护人的利益，完善民事司法。

监护责任；自己责任；归责原则；解释论

一、问题的提出

随着社会的不断错综复杂化，无民事行为能力人和限制民事行为能力人的活动空间也被不断拓展。但是由于这一特殊主体行为能力上的缺陷，在侵害他人合法权益之时，如何承担责任的问题却不同于一般侵权。《侵权责任法》在关于责任主体的特殊规定一章中对监护人侵权责任进行了规定，但是其并没有按照大陆法系的传统模式来规定，而是沿袭了《民法通则》第133条规定的模式。主流学者们认为从《民法通则》第133条到《侵权责任法》第32条的演变来看，我国基本上在监护人侵权责任领域确立了替代责任和补充责任两项原则[1]。然而随着司法实践的不断展开，主流学者们构建的替代责任和补充责任的模式在逻辑和价值上受到学者们的质疑，甚至有人主张重新回归大陆法系的模式。

在分析司法实践的基础上，不难发现有如下几个问题一直困扰着司法实践：首先，监护人责任应当定位为替代责任还是自己责任；其次，监护人责任的归责原则究竟是无过错责任还是过错推定责任；最后，《侵权责任法》第32条第一款和第二款之间的关系到底是主从关系还是并列关系。针对监护人侵权责任的解释论，学者们从不同的角度进行了多种努力，但是恰恰因为解释路径的多元化使得法官在处理案件之时又不得不面对多种不同的选择，这直接导致了司法实践中同案不同判现象的发生。基于此，为了明确解释论的具体方向，完善我国监护人侵权责任的承担，笔者拟从监护人侵权责任中存在的争论出发，对监护人侵权责任理论根基进行反思，并最终在解释论上予以构建，以求能对民事司法有所裨益。

二、解释论中存在的争论

《侵权责任法》关于监护人侵权责任的规定并没有按照传统模式的规定，而是在《民法通则》第133条的基础上，在考量受害人、被监护人和监护人利益的基础上，对监护人及被监护人如何承担责任进行了分层规定。立法者认为，该条很好地平衡各方主体的利益，并且是符合我国国情和现实的做法[2]。但是在理论及实践中只要对相关问题深入研究，我们就会发现解释论中存在较多的争论。

(一)监护人责任承担根基之争

在无民事行为能力人和限制民事行为能力人侵权案件中，涉及三方主体：受害人、被监护人和监护人。我国《侵权责任法》第32条第一款规定了，被监护人致人损害的责任由监护人承担侵权责任，但是就监护人承担责任的性质到底属于自己责任还是替代责任却存在争论。学术界对于该条存在不同的观点，主要有如下几种观点：第一种是自己责任说；第二种是替代责任说；第三种是广义替代责任说。首先是自己责任说，该观点认为监护人之所以要承担责任的基础是对其自身所应当承担的监护义务的违反，监护义务在法律上主要体现为监护人对被监护人的监督及教育义务。该义务主要有两个目的：一是为了被监护人更好的适应生活；一是防止被监护人对他人造成伤害。《民法通则》和《婚姻法》赋予了监护人对于被监护人的监管义务，因此如果监护人不履行该义务，导致被监护人在没有受到监护的状态下实施了侵权行为，则监护人是对自己没有尽到监护义务造成的损害承担侵权责任，应当属于自己责任；其次是替代责任说，该说认为从侵权行为的外部结构来看，实施侵权行为的是被监护人，然而法律却规定由监护人来承担责任，因此这是典型为他人行为承担责任，应当纳入替代责任的范畴，并且该说强调这是基于家庭伦理中的身份关系而为他人承担责任；最后是广义的替代责任说，该说在分析替代责任的内涵基础上认为应当从归责原则及对被监护人侵权的构成两个角度考量，无过错责任原则是替代责任的特点，被监护人是否构成侵权则是考量是否是自己责任的关键，而我国侵权法中规定的监护人责任符合了归责原则的要求，却不考量被监护人是否构成侵权的问题，因此不同于狭义的替代责任，应当属于广义的替代责任。

自己责任、替代责任以及广义替代责任的争论，某种意义上反映了我国《侵权责任法》第32条规定中固有的矛盾。如果是自己责任，其出发点是对监护义务的违反而承担责任，这就很难解释为什么《侵权责任法》第32条第一款规定监护人尽到监护义务的，只是减轻其侵权责任而不是不承担侵权责任；而如果是替代责任，替代责任的前提是被监护人本身构成侵权，只是从责任的承担上看，其不具有承担责任的可能性，只是责任转嫁于监护人，这又与我国对无民事行为能力、限制民事行为能力人保护的行为能力制度不符；如果是广义的替代责任，这种责任的存在本身就是因为侵权法的规定既不像自己责任又不像替代责任，学者们为了解释需要而创造的一种理论。因此监护人责任的定位之争，本质上揭示了我国《侵权责任法》第32条关于监护人侵权责任规定的内在逻辑矛盾。

(二)监护人侵权归责原则之争

从《民法通则》第133条到《侵权责任法》第32条，主流解释论认为我国就监护人侵权责任采取了无过错责任的归责原则。但是对司法实践及理论研究进行梳理之后，笔者发现针对监护人侵权责任，侵权法的三大归责原则在比较法及解释论上都有支持者。首先是过错责任原则，解释论上一部分学者认为应当借鉴英美法的规定，监护人承担侵权责任的根基不应当是其与被监护人之间形成的特殊关系，而应当基于被监护人是否在监护人的实际控制下，并且即使在控制下监护人也只在其具有过错的情况下才承担责任[3]；其次是过错推定原则，该观点学者们立足于我国《侵权责任法》第32条第一款中的“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”，认为解释论应当回归到传统大陆法系的规定，虽然原则上监护人对于被监护人造成的损害应当承担侵权责任，但是当监护人证明自己尽到了监护义务之时，可以主张减轻甚至免除相应的责任，因此应当适用过错推定责任原则；最后是无过错责任原则，该观点的学者认为过错推定与无过错责任的区别较小，采用无过错责任有利于加强监护人对于被监护人的监管，并且该观点学者立足于《侵权责任法》第32条第一款的“可以减轻其侵权责任”，认为如果是过错推定应当是免除责任，而不仅仅是减轻责任，因此监护人侵权责任的规则原则应当定位为无过错责任原则[4]。

立法对监护人侵权的归责原则的确定，不单单是对条文的解读，更多是立法对于政策的考量。从保护层次来看，过错责任原则偏向于对监护人的保护，让受害人承担举证责任；无过错责任原则责偏向于对受害人的保护，不管监护人是否能举证证明自己尽到了监护义务都要承担侵权责任；过错推定责任原则则介于前述两种归责原则之间，但某种意义上仍然是侧重于受害人，将举证责任分配给监护人，其只能通过证明自己尽到了监护责任而免责。笔者对三种归责原则进行分析之后，发现各种归责原则在解释论上均存在困境：(1)将监护人侵权定位为无过错责任，这将被监护人与危险源等同起来，在伦理上难以有合理的解释；(2)将监护人侵权定位为过错推定原则，虽然能够较好地平衡受害人和监护人之间的利益，但是《侵权责任法》第32条第一款中规定的是减轻责任而不是免除责任，似乎在解释论上又无力反驳；(3)将监护人侵权归则原则定位为过错责任，这不符合我国的立法传统，不利于加强监护人对被监护人的监管和保护，增大了社会的风险性。因此从解释论角度出发，三种归责原则都有适用的困境。

三、监护人侵权责任困境的破解

上文分析了监护人侵权责任在理论根基及归责原则上的适用困境，从侵权法条文及相关理论出发，我们可以发现解释的过程中要么存在逻辑的适用障碍，要么存在价值的适用障碍。这些障碍的根本原因隐藏在我国《侵权责任法》的条文的规定与监护人侵权责任价值的冲突之中，要想合理的对相关条文予以解释，就必须要我们直面解释论中的困境。

(一)监护人及被监护人在侵权责任中的关系

虽然我国《侵权责任法》立法之时就很多规定进行了修改，但是依然没有确立责任能力制度，因此在无民事行为能力和限制民事行为能力人实施加害他人行为之时，是否构成侵权一直存在争论。但是过错的评价不需要以责任能力为前提，所以即使没有责任能力制度，根据无民事行为能力人和限制民事行为能力人的认识能力，我们依然可以将被监护人通过过错的认定角度纳入是否构成侵权的范畴[5]。因此根据被监护人对于侵权行为的主观认知程度，我们可以判定其是否具有过错，从而判定其是否构成侵权。不过就具有认知能力的被监护人在实施侵权行为时采纳什么归责原则,理论界及实务界也存在一定的争议，有学者从监护人对外承担无过错责任，被监护人对其承担补充责任出发，认为被监护人承担的也是无过错责任。然而完全民事行为能力人在实施一般侵权之时采用的是过错归责原则，而无民事行为能力人和限制民事行为能力人在实施侵权之时却采纳无过错归责原则，这种解释论显然缺乏理论依据。因此较为合理的解释路径是被监护人实施侵权行为时采纳过错责任原则，应当适用《侵权责任法》第6条第一款的规定，过错的认定以个案中被监护人对于加害行为的认知程度为标准，如果能够认识到损害结果的可非难性则承担侵权责任，如果不能认识到损害结果的可非难性则不构成侵权并且不承担侵权责任。

除了被监护人自己构成侵权外，由于法定监护义务的存在，监护人在具体侵权行为中也应当承担相应的责任。《侵权责任法》第31条第一款对监护人的侵权责任进行了规定，可以分为两个层次：监护人对被监护人的侵权行为应当承担侵权责任；监护人如果尽到监护责任的，可以减轻责任。从《侵权责任法》的规定来看，监护人承担侵权责任的多少与是否尽到监护责任具有直接关系。司法者在《民通意见》第10条对监护人的职责做了明确的规定，赋予了监护人监护的具体职责。立法者也认为设立监护制度的目的主要是出于保护被监护人的合法权益，以及让监护人承担起管教好未成年人的义务。因此监护人承担责任的根据应当是对自己固有的监管义务违反而产生的责任，而不是对于被监护人侵权责任的替代责任。这种解释论在比较法上也具有较广的适用空间，如德国、法国、英国和瑞士等国家均采之[6]。但是自己责任在解释论上又面临着尽到监护责任的只是减轻其侵权责任，而不是免除侵权责任的批评。但是仔细研究就可以发现我国在机动车交通事故责任中也规定了机动车一方没有过错的也承担一定的赔偿责任，然而机动车一方承担的是自己责任却是没有争议的。因此批评者混淆了归责原则和责任基础的问题，所以说监护人对于被监护人侵权行为承担的是自己责任。监护人在未尽到监护责任之时应当对自己的行为承担侵权责任，监护人尽到监护责任之时减轻其责任，就以减轻责任为出发点的解释到底应当认定为无过错责任还是过错推定责任下文将予以探讨。

(二)《侵权责任法》第32条第一款和第二款的协调适用

《侵权责任法》第32条第一款和第二款之间的关系一直以来是学术界研究的热点，就其适用上的顺序产生了两种不同的学说。一种是区分模式说，支持该模式的学者们认为无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权责任的承担应当区分被监护人是否有财产而定。如果被监护人有财产，应当由被监护人本人以其所有财产承担赔偿责任，在不能赔偿的时候由监护人承担补充责任；如果被监护人没有财产，则应当由被监护人直接承担责任[7]。一种是一体模式说，支持该模式的学者们认为《侵权责任法》第32条第一款属于一体规定，第一款解决了外部责任的承担，强调的是监护人对受害人的赔偿责任；第二款则是内部责任的分担，有财产的被监护人基于公平原则向监护人做相应的补偿[4]。区分模式说与一体模式说争论的核心在于《侵权责任法》第32条第一款和第二款到底属于并列关系还是主从关系，如果是并列关系，则应当区分被监护人是否具有财产,分别适用第一款和第二款的规定；如果是主从关系，则应当以监护人对外承担侵权责任为主，被监护人对内承担一定的补偿责任为辅。

上文已经提到，《侵权责任法》第32条第一款是针对监护人未尽到监护责任之时承担自己责任的规定，而具有识别能力的被监护人如果构成侵权则应当适用《侵权责任法》第6条第一款。如果《侵权责任法》第32条第二款与第32条第一款是并列关系，那么在法律适用之时将会混淆《侵权责任法》第6条第一款和第32条的规定，针对被监护人侵权之时存在两种条文的选择，而且两个条文的法律适用结论是存在冲突的。当然更为难以克服的是，这会在价值上产生一个悖论，没有认知能力的被监护人因为自己具有财产而按照《侵权责任法》第32条第二款的规定，进而实际上是对《侵权责任法》第32条第一款监护人的责任进行补偿，这某种意义上就是让被监护人对外承担侵权责任，并且按照通说其归责原则采用的是无过错责任原则，这显然与有识别能力的被监护人只需要按照《侵权责任法》第6条第一款承担过错责任更加苛刻，这种不合理的类型化方法无疑加重了被监护人的责任。除此之外，有学者从根据是否拥有财产来决定承担责任正当性的基础上进行反思，认为这种做法缺乏伦理的正当性，并且在司法实践中也缺乏操作的可能性[8]。基于上述考量，笔者认为应当将《侵权责任法》第32条定位为对监护人侵权责任承担的条款，而不是对被监护人承担侵权责任的规定，其中第一款规定的是监护人的对外责任，第二款规定的是被监护人如果有财产之时给予监护人适当的补偿。考虑到对被监护人的保护，不至于让被监护人承担过重的责任，就监护人给予补偿的规定应当认定为授权性规定，法官可以根据具体的案件需要判决被监护人给予监护人适当的补偿，而不是对外的补充责任。这种解释路径既保证了《侵权责任法》第32条的逻辑自洽性，也符合对被监护人保护的要求，与相关比较法上的做法也基本一致。

四、监护人侵权条款立法论及解释论的构建

《侵权责任法》就监护人侵权责任的规定存在诸多问题，上文已经分析了解释论中存在的争论以及条文中逻辑困境的梳理。这些问题有些能借助体系解释解决的上文已经予以了阐释，但是有些问题则是立法的疏忽留下的难以弥补的解释漏洞。笔者认为要想完善我国监护人侵权责任的规定，必须在揭示《侵权责任法》第32条中存在问题的基础上，在立法论和解释论两个层面提出完善建议。

(一)立法论层面上的构建

《侵权责任法》第32条第一款规定了“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”，在立法上我国采取了即使监护人尽到了监护责任也要承担一定的责任，因此主流通说认为我国侵权法对监护人侵权责任采取了无过错责任，这种解释符合我国《侵权责任法》相关条文的文义解释。但是上文已经提及，在比较法中较为通行的做法是采用过错推定责任，毕竟从伦理上讲被监护人与危险源有一定的区别，不应当将无民事行为能力人和限制民事行为能力人与危险物品等同，这不利于对被监护人权利主体地位的认定，也不符合对被监护人人格利益的保护。我国立法之时为了充分保护受害人的利益，采用了无过错归责原则，但是在利益衡量之时并没有什么合理的根据能够将较重的责任强加给监护人，这在立法层面上加重了监护人的责任，这也是现实中很多人不愿意成为监护人的原因所在，因此造成了监护人侵权责任体系的混乱。因此从立法论的角度，应当在平衡监护人和受害人利益的基础上，在过错责任和无过错责任之间寻求一个折中模式，将《侵权责任法》32条第一款中的“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”变更为“监护人尽到监护责任的，不承担侵权责任”，以遵循大陆法系传统的过错推定模式，更好的贯彻监护人自己责任原则。

上文已经明晰了《侵权责任法》第32条解释论中的困境的根源，是《侵权责任法》第6条第一款和第32条在无民事行为能力人和限制民事行为能力人侵权之时法律适用的不明晰，而这种冲突的根源是自然人责任能力制度的缺失。我国《侵权责任法》延续了《民法通则》的做法，依旧没有规定责任能力制度，因此在司法实践中存在一种观点认为，只要是无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权，因为行为能力方面的缺陷，其无须承担侵权责任。责任能力制度的缺失直接导致审判实践中，只要发生被监护人侵权之时一律适用《侵权责任法》第32条的规定，使得一些具有认知能力的被监护人无须承担责任，所以学者们有主张利用第32条第二款让其承担一定的责任。但是在适用时，正是由于不区分《侵权责任法》第32条是规定的监护人责任，还是既规定了监护人责任又规定被监护人责任，导致了条文适用的混乱，并且带来了解释论上的不统一，某些情形下只是因为被监护人具有财产而承担过重的责任，不利于对被监护人的保护，因此立法层面上难以称之为合理。在未来的民法典立法中，我们应当构建责任能力制度，并在责任能力制度确立的前提下化解监护人侵权的问题。

(二)解释论层面上的构建

诚然如果立法论上能够对法律予以修改，那么解释论上只需要从文义出发就可以解决问题，但是立法的修改往往是滞后的或者是难以完成的，因此我们需要在解释论上对监护人侵权责任予以构建。

首先，应当区分监护人侵权与被监护人侵权，也就是说如果被监护人具有认知能力并构成侵权的应当适用《侵权责任法》第6条第一款的规定，如果被监护人自己有财产则自己支付，如果自己没有财产则由监护人垫付；如果监护人未尽到监护义务的，则监护人应当根据《侵权责任法》第32条第一款承担侵权责任；如果监护人不具有认知能力，且监护人尽到了监护义务，此时比较法上通行的做法是不承担责任，但是囿于立法论的缺陷，较为稳妥的做法是仍然适用《侵权责任法》第32条第一款，但是应当减轻监护人的责任，甚至接近于不承担责任，这样就调和了立法和解释之间的冲突；如果被监护人具有认知能力，且监护人未尽到监管义务，根据前述两种情形被监护人和监护人都要承担自己责任，被监护人是根据《侵权责任法》第6条第一款承担责任，监护人则是根据《侵权责任法》第32条第一款承担责任，此时考虑到监护人和被监护人的身份关系，应当由监护人和被监护人对外承担连带责任。

其次，就监护人与被监护人内部的关系,如果被监护人没有过错，那么被监护人不构成侵权，监护人对外承担的是自己责任，不应当要求被监护人补偿，因此即使被监护人具有财产也不能适用《侵权责任法》第32条第二款；如果被监护人有过错能力，并且对于侵权损害的发生具有过错，同时监护人也未尽到监护义务，此时可以直接要求被监护人承担责任也可以要求监护人承担责任，如果监护人承担了责任，被监护人又具有财产的，则应当适用《侵权责任法》第32条第二款被监护人给予监护人适当补偿；如果被监护人有过错能力，并且对于侵权损害的发生具有过错，同时监护人尽到监护义务的，受害人可以要求监护人承担侵权责任，但是责任应当被减轻或者接近不承担，如果被监护人具有财产的，受害人也可以根据《侵权责任法》第6条第一款要求被监护人承担侵权责任，如果监护人对外承担了侵权责任并且被监护人还具有财产，此时可以根据《侵权责任法》第32条第二款给予监护人适当补偿。

五、结论

监护人侵权责任解释论一直以来存在混乱，上文笔者从解释论中存在的问题出发，对相关困境予以了梳理。不难发现问题的症结在于立法层面上，在处理条文之间关系的时候缺乏逻辑的一致性。侵权责任能力制度的缺失、监护人归责原则的错位，这些都给司法实践带来了难以解决的问题。为了完善监护人侵权制度，应当合理的区分被监护人侵权和监护人侵权，并且借鉴比较法经验的基础上，合理地解释监护人侵权的归责原则。同时我们应当将《侵权责任法》第32条定位为监护人侵权责任的规定，就条文内部而言，第一款解决的是外部责任，第二款解决的是监护人和被监护人内部责任；诚然我们又不得不承认由于立法论层面的漏洞，解释论有其自身的不可完美性，因此很多问题还有待于立法层面的修改。

[1]张新宝.侵权责任法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2005：306.

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[4]陈帮锋.论监护人责任——《侵权责任法》第32条的破解[J].中外法学，2011，(1).

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[7]杨立新.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2011：223.

[8]薛军.走出监护人“补充责任”的误区——论《侵权责任法》第32条第2款的理解与适用[J].华东政法大学学报，2010，(3).

[责任编辑:刘 庆]

2015-10-27

莫非(1991-)，男，上海人，2013级民商法学硕士研究生。

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1008-7966(2016)01-0056-04