张 宇

(黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨 150080)



美国同性婚姻合法化裁决的启示

张 宇

(黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨 150080)

2015年6月26日，美国最高法院以5∶4的投票结果裁定：同性婚姻合乎宪法。这一裁决引发了人们对于如何行使司法权的关注。从什么是司法权，应如何行使司法权，以及在我国司法建设中应该注意的几个问题三个层次可以阐明：司法者应严格审慎地依法司法，不应突破法律的红线，避免将自己的价值判断取代法律。正确处理司法审查、司法与改革以及司法自由裁量权，从司法的层面，确保我国能够实现从良法到法律被普遍遵守的良性法治循环。

同性婚姻合法化；司法权；司法审查；司法自由裁量权

2015年6月26日，美国最高法院的一个裁决,不仅在美国，也在全世界,引起了不小的轰动。该案的首席原告为奥贝格费尔。他作为首席原告要求最高法院裁定在全国范围内扩大同性恋注册结婚的权利。2015年6月26日，美国最高法院以5∶4的投票结果裁定：同性婚姻合乎宪法。这一裁决使得美国原本明确禁止同性婚姻的13个州被迫承认了同性婚姻的合法化。美国最高法院5∶4的最低票数差距投票结果，已经非常清楚地说明了该案的争议性之大。该案的主要争议在于同性婚姻属不属于《美国宪法》第14条修正案中受宪法所保护的公民基本权利。《美国宪法》第14条修正案第一款规定：“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”美国最高法院9名大法官中的多数派认定同性婚姻属于宪法修正案第14条中所规定的宪法基本权利，不能被任意剥夺。这种在美国既没有裁决先例，又没有宪法的明确规定即将同性婚姻定义为宪法权利的结论显然是对传统、伦理以及社会规则的一个强烈冲击。该裁决首先就不被9名大法官中的4名大法官认同。少数派大法官认为该裁决既不符合传统，又超越了宪法，多数派法官没有站在审慎的立场行使司法权，将自己的价值判断混同为法律，超越了自己的司法者角色。正如首席大法官约翰·罗伯茨在表达自己对判决的异议时所说：“如果你是赞成同性婚姻的美国人，不管你是什么性向，请庆祝今天的判决……但是请不要庆祝宪法的成功。宪法和同性婚姻完全无关。”该案裁决以来，对此裁决的评判一直是褒贬不一。有许多人认为美国最高法在该案中充分地发挥了“能动性”，促进了社会的进步，许多地方也为该法案的通过举行了庆祝活动。但也有相当多的人发出了反对的声音，例如美国德克萨斯州的总检察长就称最高法“捏造”了一项新的宪法权利。另外，在美国依然有很多地方强烈反对同性婚姻，拒绝为同性恋者颁发结婚证，很多人评价该裁决是“同性恋的胜利，司法的失败”。由此可见，无论同性婚姻符合宪法的裁决是否促进了社会进步，是否充分地尊重了人的自由，作为一个判例法即成文宪法制的国家，美国最高法在没有明确的先例及成文宪法的规定的前提下，做出了同性婚姻符合宪法的裁决，那么对于该裁决的分歧必不会因为法槌的敲响而定音。我们暂且把自己是否支持同性婚姻的价值判断放在一旁，作为一个法律职业者，我们有义务去超越个人的好恶，站在一个更高的层次上去反思我们需要什么样的司法权,司法权应如何行使,进而去思考我国的司法建设又应该注意什么。

一、我们需要什么样的司法权

目前我们关于什么是司法权以及为什么需要独立的司法权的探讨深受西方“分权” 、“三权分立”等思想的影响。孟德斯鸠指出：“如果司法权力不同立法权力行政权力分立，自由也就不复存在了。如果司法权力同立法权力合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的权力。如果同一个人或者由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定权、执行公共决策权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切都完了。”[1]正是基于对于权力威胁自由的担忧，孟德斯鸠将公共权力划分为立法、行政和司法三权，并将它们分别赋予不同的机关，各个机关独立行使自己的职权，相互制约，相互平衡。三权分立对于现代政治理论产生了极其深远的影响，也影响着我们目前对于司法权的界定。目前我们一般将司法权定义为特定的国家机关通过开展依其法定职权和一定程序，由审判的形式将相关法律适用于具体案件的专门化活动而享有的权力。从界定中我们可以看出司法是通过“审判的形式将相关法律适用于具体案件的专门化活动”，也就是说司法是一种专门适用法律的活动，是一种通过审判活动严格地将法律变为社会现实的活动，属于法律实施的一种方式。这种界定也就将司法权排除在立法权以及行政权之外。正如罗杰·科特威尔所言：“法官不应该宣扬他们的立法功能。在我的信仰中，我确信，法官作为客观、公正、博学的法律宣告者的形象，比提出公然认为是人类行为新准则的法律制定者的形象，更深地蕴藏在文明社会的意识之中。”[2]由此可见，我们所需要的司法权应该是在立法权以及行政权之外，站在绝对中立以及独立的立场上，只服从于法律，严格地依法审判的公权力。

二、司法权应如何行使

正如前文所明确的，司法权应该和立法权、行政权相分离，由专门的司法机关独立行使司法权。那么司法者又该如何行使司法权呢？为了保证司法权的正确行使，世界范围已经普遍实行了“精英”[3]司法，即要求有专门的司法人员从事专门的司法活动，司法者要接受专门的职业培训。长期的法律训练以及法律实践必然促使司法人员具有系统的法律认知和法律价值判断，他们通常不但知晓“法律是什么”，更对于“法律应该怎么样”有着比较深刻的见解。那么，司法者在行使司法权时，应该以什么作为审判的法律依据？是否应将自己“精英”式的价值判断以及自己的伦理观、道德观等内容融入到对法律的认知中呢？这也是值得我们去探讨的。众所周知，法律也有其自身的局限性，难以避免地会具有抽象性、滞后性等不足，这使审判过程中难免会遇到没有明确的法律规定，或者法律的规定与社会需要或是司法者的价值取向不一致的情况。这时究竟是否该将司法者的价值判断融入甚至取代法律的规定呢？这个问题也一直是西方两大法学派别争论的焦点。自然法学派的代表一直大声疾呼“恶法非法”，也就是说如果法律不符合良法的标准，与道德规范相违背，那么这样的法律不属于法律，不应具有法律效力。而分析法学派则振臂高呼“恶法亦法”，按照分析法学派的观点，法律即使是不道德的或不正义的，但只要是合法地制定的，仍应具有法律效力。这两种截然不同的观点深深地影响着从古至今的无数法律人。貌似这两种观点是势不两立，无法共存的，实则不然。“恶法非法”论与“恶法亦法”论所强调的法应该是良法、善法,法无论善恶都应该被遵守，恰恰是现代法治不可或缺的两个方面。早在古希腊时期，亚里士多德就曾在其名著《政治学》一书中对法治下了定义，他认为法治应该包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。在这里，“良法”和“普遍服从”构成了亚里士多德法治观的基本内核。也成为了现代法治建设的两个基本要素。作为现代社会最优良的治国方式，必然要求“法治”中的“法”是良法、善法，但同时，法律得到普遍服从也是法治应有之义。可见，现代的法治建设，既需要我们用价值判断去保证法为良法、善法，也需要我们强化法的尊严，保证法律得到完全的贯彻实施。我们应该清醒地看到，这是对于法治过程中的两个环节提出的要求。善法、良法的价值判断需要在立法环节得到贯彻，而法的普遍服从是对于法的实施阶段提出的要求。司法当然属于法律实施阶段，所以司法者在司法过程中，不应将自己的价值判断凌驾于法律之上，即使在法律规定得不够合理，法律的适用会造成个案的不公的情况下，司法者也只能严格地依法审判，这是为了追求法治不得不做出的牺牲。如果，司法者打破了这个底线，超越法律的规定行使司法权，那么司法者已经脱离了法治，走向了人治，这必然会对人们的自由与福祉造成重大的威胁。所以，司法者必须审慎地行使自己的司法权，要严格地依法司法，不应该将自己的喜好、价值倾向掺杂到司法活动中，应该通过司法活动将法律全面地实施下去。

三、我国司法建设中应该注意的几个问题

正如前文所述，司法权应该由专门的司法机关严格审慎地依法行使，法律规则将是司法裁决的最终依据，这是最基本的司法原则。“严格依法司法”，看似简单，但是，在现实生活中，由于我们所追求的利益的多元化、价值判断的多元化，“依法司法”的原则经常会受到多元化利益以及价值的冲击，使很多人放弃了这一基本原则。下面，笔者将就我国司法建设中应该注意的几个问题阐述一下看法。

(一)关于司法审查制度

目前，我国的司法审查主要是通过行政诉讼来实现的，审查的范围限定在行政主体的具体行政行为。近些年，许多学者及法律工作者为了提高宪法的权威性，都在主张向西方国家学习，在我国完全推行西方的司法审查制度。西方的司法审查亦称“违宪审查”，是西方国家通过司法程序来审查、裁决立法和行政机关是否违宪的一种基本制度。西方的司法机关是保障宪法的机关，对宪法有最后的解释权，议会、政府的法律、法令如果违反宪法，司法机关可以通过裁决该项法律、法令违宪而使其无效。也就是说，西方的司法审查不但审查行政主体的具体行政行为，而且还审查立法机关的立法以及行政主体的抽象行政行为。司法机关不但可以以违背宪法为由，裁定行政机关的具体行政行为无效，也可以裁定立法机关以及行政机关所制定的法律、法令无效。换个角度来讲，司法机关也就具有了根据宪法决定哪些法有效，哪些法无效的权力。但是，众所周知，宪法是纲领性的法律文件，内容极其抽象，可操作性较差。为了能够准确地适用宪法，我们需要通过严格的立法程序将宪法细化为法律、法规等法的表现形式。如果我国全面地推行西方的司法审查，也就使司法者具有了解释宪法的权力，而宪法的抽象性、概括性必然使司法者将自己的价值判断与宪法的规定混为一谈，我们完全可以从美国同性婚姻合乎宪法的裁决案中窥见到这一结果。与其将哪些是符合宪法的有效的法的判断权交给几名法官，不如把这一判断权通过民主的立法活动交由民众更有利于人民的福祉。决定修改或废止法律已经属于立法层面的事务，完全超出了司法的范畴。所以，主张在我国将司法审查全面西化，司法审查的范围扩大到立法以及行政主体的抽象行政行为是不合适的。我们不排除作为一线的司法人员，在每天接触的法律、法规以及规章当中可能会发现有些规定与宪法不符，我们不实行西方的违宪审查制度，绝不是让司法者对于我国宪法的实施漠不关心。宪法作为根本大法，具有绝对的权威性，每一个人都有监督以及保障宪法全面实施的权利和义务。我们完全可以借鉴立法法中三十名以上全国人大代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案的规定，也把一定人数的司法者联名，作为向有关机关提出法律案的法定权限。这既保证了司法主体能够有效地监督宪法的实施，又能保证与宪法不符的法律法规得到及时修改和废止，同时又保证了司法权不被滥用。

(二)关于司法与改革的关系

改革是社会发展的原动力。正如习总书记所强调的，改革只有进行时，没有完成时。因循守旧只能带来社会的衰退和落后。只有坚持不断地改革，才能不断地创新，才能促进国家不断地发展、社会不断地进步。但是，改革是一项艰巨而复杂的系统工程，它涉及对于已有利益格局的破坏，所以难免会遇到重重障碍，单凭一己之力是不可能完成改革的历史使命的，只有在各方力量的共同努力与配合下，改革的任务才能达成。从司法与改革的关系来看，司法当然也有义务去促进改革，服务于改革。但是，法律作为一种稳定性较强的规则，不会朝令夕改，需要在较长的一段时间内保持不变，这使法律在某种程度上具有了滞后于社会发展需求的局限性，而改革代表着破旧立新，难免会对于已有的制度和规则进行突破，也就不可避免地会发生改革的主张与法律的规定不符的情况。那么司法者是不是应该服务改革大局放弃对法律的坚守呢？答案当然是否定的。正如江必新在第十届中国法学家论坛中谈到的：“司法审判要服务大局，为改革发展稳定服务，而且要始终在法律范围内进行，强调法律红线不能突破，法律的底线不能逾越”。如果逾越了法律的规定，司法权已经被滥用，司法的合法性已经荡然无存。那么我们是否应该严格依法司法，对改革的需求置之不理呢？答案当然依旧是否定的。依法司法与促进改革发展对于我们的国家与社会的进步都是至关重要的，放弃依法司法去促进改革或者是顽固地坚守落时的法律进而阻碍改革都是不可取的。那么我们又该如何去协调二者的矛盾呢？正如前面所谈到的，改革是一个系统工程，光凭一方的力量是无法实现的。司法与改革的矛盾，根源不在于司法，司法者对于法律的坚守是没有问题的，造成这种矛盾的根源在于法律的滞后性与改革的创新性之间的冲突。这一问题还是需要从根本上去解决，需要立法及时地进行调整，对与改革需要不相符的法律要及时地进行修改和废止，缺乏明确的法律依据的应该尽快地制定，如果无法通过立法及时地调整，应该通过法律解释或者立法机关在改革区域进行特别授权的方式，及时调整法律规定与改革需求之间的矛盾。只有这样，才能使司法者无所顾忌地通过正确行使司法权促进改革，服务于改革。

(三)关于司法自由裁量权

虽然目前我国的立法数量在迅猛增长，但是，由于社会生活的复杂性，我们永远不可能将现实生活中的每一种情况、每一个问题都通过立法明确在法律当中，这就使我们的法律必然是粗线条的。法律本身的抽象性和概括性为司法者带来了大量的司法自由裁量权。司法者可以在法律给定的范围内，根据其认识、经验、态度、法律观、价值观以及具体的案件情况，对案件作出自由的裁决。从法治的角度来看，司法者作为法律的适用者，应该尽量减少司法自由裁量权，避免使司法者随意司法。但自由裁量权本身是弥补立法不足的必然产物,它的存在具有必然性。司法自由裁量权本身是一把双刃剑，用得好则有利于弥补立法的不足,实现个案正义和实质正义，运用得不好也可能变为一种司法人员恣意和专横的工具。所以，我们既要让司法人员行使自由裁量权，同时又要对司法自由裁量权做必要的限制，确保自由裁量权的正确行使。合理限制自由裁量权的途径主要有：(1)通过司法解释细化粗线条的法律规定，当具备足够的经验后，及时通过立法程序细化法律规定。(2)通过制定典型案例信息库，统一司法者的认识，避免司法者自由裁量的随意性。(3)注重对于司法人员的职业道德培养,把审慎司法、尊重传统内化为司法者的价值取向。(4)切实建立起司法责任追究机制，严格追究滥用自由裁量权相关人员的法律责任。有了规范性的保障，司法自由裁量权才能够发挥最佳的效果。

司法作为实现法治中的重要一环，直接关系到法的权威性能否得到彰显。在司法的过程中，为了追求所谓的个案公正或某一个价值判断而突破法律的规定，其所引发的法的不确定性的危害远远大于为了追求个别正义所获得的利益。如果司法者具有了突破法律红线的权力，一种不受法律约束的权力将应运而生，人们的自由和权利将再没有制度的保障。所以依法司法是对于司法最基本的原则要求，不容撼动。同时，我们也应看到，司法者所司之“法”，也可能存在不确定性甚至不是“良法”的可能性，这就需要我们一方面通过建立规范化的解决机制去消除由于法律的不确定性给司法者带来的纷扰；另一方面，又要在立法环节充分地尊重司法者的价值判断，通过民主的立法机制去衡量司法者的建议是否应当纳入到法律的规定当中。由此，从良法到法律被普遍遵守的良性法治循环必将得到保障。

[1][法]孟德斯鸠．论法的精神[M]．张雁泽，译．北京：商务印书馆，1987．

[2][英]罗杰·科特威尔.法律社会学导论[M]．潘大松，等, 译.北京：华夏出版社，1989:259.

[3]徐爱国.司法性质的历史透视[N].人民法院报，2012-08-17．

[责任编辑:陈 晨]

2015-11-15

张宇(1976-)，女，黑龙江北安人，副教授，主要从事法理学研究。

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1008-7966(2016)01-0004-03