教师惩戒行为之刑法规制<br/>——一个比较法视野的考察

教师惩戒行为之刑法规制
——一个比较法视野的考察

2016-03-15程莹

黑龙江省政法管理干部学院学报 2016年6期

关键词：事由体罚惩戒

程莹

(河南理工大学文法学院，河南焦作 454000)

教师惩戒行为之刑法规制
——一个比较法视野的考察

程莹

(河南理工大学文法学院，河南焦作 454000)

目前，我国教师惩戒行为与一般犯罪行为的刑法规制模式在本质上并无不同。相比而言，德日英美等国更加注重对教育特性的尊重和社会相当性理论的运用。其中，部分国家甚至将教师惩戒行为认定为正当化事由。具体而言，这些国家主要是通过教育立法明确教师惩戒行为，并确立应当遵守的原则、方式、程序和限度等，进而借助相关教育规范保障刑法适用的客观性与准确性。为此，我国教师惩戒行为刑法规制可以从以下三个方面予以借鉴和完善：注重教育特性的考量，以基本教育原理和指引为前提；加强教育立法，明确刑法的介入限度；引入正当化事由，平衡学生权利与教育秩序的关系。

教师惩戒行为；教育特性；正当化事由

随着社会的进步，人们越来越认识到教育的重要性。近年来，“虐童”、“弑师”、“学生跳楼”案件更是引发了公众对教师惩戒问题的广泛关注。教师惩戒的主要宗旨是教育学生。而刑法的主要目的是惩罚犯罪，保护人民。在教师惩戒的本原意义上，教师惩戒行为与刑法一般不会产生关联与交叉。然而，教师惩戒过程中，可能会出现一些偏离正常惩戒轨迹，并具有严重社会危害性的行为，这些行为则需要刑法进行调整和保护。由于惩戒范围和标准的缺失，我国司法实践对教师惩戒行为的入罪比较谨慎，主要是对一些严重的体罚进行规制，可能涉及伤害罪、侮辱罪、非法拘禁罪等。究竟是扩大犯罪圈，增设罪名，严惩不当的教师惩戒行为，还是秉持刑法的谦抑性，维持现状，限制司法干预？通过各国刑法规制的比较，希望能为我国教师惩戒行为的刑法介入提供参考与借鉴。

一、德日韩教师惩戒行为刑法规制

(一)德国

德国帝国法院曾经直接从教师的教育任务中引申出教师惩戒行为，但对惩戒主体有所限制，主要是以小学教师、特定的进修学校教师和较高级学校的低年级教师为限[1]。虽然德国联邦最高法院对教师惩戒行为的存在表示怀疑，但还是通过习惯法对其予以认定，同时限定该行为不能排除对立存在的行政命令所具有的效力。教师对达到公立学校入学年龄的学生实施惩戒，除使用细棍子进行打击外，有节制的耳光也被认为是正当的。但职业学校的教师和教士等一般不能对学生实施惩戒[2]。

《德国基本法》第2条第二款第1项规定：人人享有生命和身体不受侵犯的权利。教师只有依据法定事由，才能对学生身体完整性方面的权利加以限制。教师对学生实施的惩戒行为可能符合伤害罪的构成要件。如果有足够的理由认为符合教育目的并且适当，那么该教师惩戒行为可为习惯法所承认。教师对学生实施身体惩戒在教育权范围内可被作为教育的最后手段。只有同时满足以下条件，教师惩戒行为才被准许：第一，足够的惩戒缘由。教师惩戒行为主观上是为了达到教育学生的目的。第二，惩戒的方式和适度性。教师惩戒行为的方式应与学生偏差行为的性质、程度以及学生的年龄相当，并且考虑学生的身体和心理状况。任何折磨性的、对健康有害的、没有必要的、侮辱性的或者粗暴地伤害学生品行的教师惩戒行为，都是不被准许的[3]。当教师惩戒行为是危险的、侮辱人格的，超出暂时性损害范围的或者属于其他明确的教育损害情形时，即属于超出必要限度，同时造成学生身体损害的可能构成伤害罪。具体是否构成，还需区分主观方面是故意还是过失。若教师被正式录用具有公务员身份(或资格)，则可能构成职务伤害罪[4]。

(二)日本

日本《学校教育法》第11条规定：校长及教员认为教育上有必要时，根据监督厅规定，可对学生及儿童加以惩戒，但不得进行体罚。《学校教育法实施细则》第13条规定，教师惩戒行为的实施主体主要为校长和教员。指向的对象是学生偏差行为，例如：学生的人品德行和学习能力方面存在的严重缺陷、不正当的旷课、破坏学校秩序等[5]。教师惩戒行为是否超出必要限度，主要是依据一般社会伦理观念进行判断，即以社会相当性为标准，从《教育基本法》、《学校基本法》等相关法令所能探知的基本教育原理和指引为前提，综合考虑学生的年龄、性别、性格、成长过程、身体状况、偏差形态、惩戒目的与宗旨、有形力的实施类型与程度、教育效果、身体侵害大小与结果等，依照一般社会观念进行具体、个别判断[6]。

(三)韩国

韩国《初·中等教育法》第18条规定：初、中等学校校长为了教育学生，在必要时可对学生实施惩戒。初、中等学校校长的惩戒通常被认定为公务员执行职务的行为。从监护教育的角度看，中学校长为了训诫违反校规的学生而打其几个耳光的行为并未脱离社会常规成为社会观念的非难对象。在韩国初、中、高等学校中，教师为了实现教育学生的目的，在必要范围内可以实施惩戒行为，例如：打扫卫生、留下来补习、打手板、罚跪或者强制写检讨书等。该教师惩戒行为通常被认定为正当业务行为。社会公众对教师体罚学生采取容许的态度，一般认为教师惩戒行为包括体罚。也就是说，教师为了有效教育管理学生可对其实施体罚，但不能超出必要限度造成伤害。例如：教师用木制指挥棒向一名初等学校5年级的学生臀部打了两下。该学生因为疼痛屈膝并向外扭腰时，教师又对学生腰部进行击打，造成学生痊愈需6周的伤害。那么，该体罚行为的程度已超出社会所能容许的限度，不能被正当化[7]。

由此可见，在韩国教师惩戒行为的实施并不是无限制的。只有在不违背社会常规的情况下，教师惩戒行为才被容许。即为达到教育学生的目的，拥有充分必要的惩戒缘由，且程度适当时，教师惩戒行为才是正当的。但符合以下情况可排除其正当性：第一，方法过于残酷；第二，使学生受到伤害；第三，为满足教师的性欲；第四，没有惩戒事由。如果教师误以为学生对其辱骂，在未确认真相之前实施身体惩戒使学生受到伤害，尽管是为了训诫，但该行为因缺乏惩戒事由而不能被正当化[8]。

二、英美加教师惩戒行为刑法规制

(一)英国

英国《1986年教育法》禁止教师对学生实施体罚，但不排除教师采取以下方式惩戒违纪学生，例如：布置额外作业、罚周末陪教师值班、交由校长惩罚或者停学等。《1993年教育法》规定：体罚是“不人道的或者侮辱性的”，所以不能证明其合法性[9]。《1996年教育法》赋予教师使用“合理武力”防止学生实施犯罪，制造伤害、破坏或者干扰的权力[10]。《1998年学校标准和架构法》规定了学校主管机构和校长纪律惩戒的职责，赋予地方教育管理机构防止纪律崩溃的权力。《2006年教育与督学法》规定教师对学生偏差行为拥有更多的教育管理权。教师不仅可以对学生实施身体惩戒纠正偏差，还拥有正当防卫权，可制止学生侵害将其隔离在专门的房间。惩戒范围从校内延伸至校外。教师可对上学或放学路上的学生偏差行为实施惩戒。例如：教师可对学生在乘坐公共交通工具或在购物中心时的偏差行为实施惩戒，没收学生不适宜带到学校的财物等[5]。《2006年减少暴力犯罪法》赋予中小学校长搜查学生是否携带违规武器的权力，但并未给予校长搜查毒品和学生被盗物品的权力[11]。

“合法惩戒”在英国被作为教师惩戒行为的一种辩护理由。而殴打罪的辩护理由之一就是合法惩戒。教师有权对达到一定年龄，具有一定理解能力的学生使用适度的暴力作为纪律措施。如果是出于恶意，或者其他非纪律性的原因，或者暴力达到不合理的程度，那么该惩戒行为违法[12]。《2004年儿童法》对该辩护理由予以限制，规定教师对学生的击打行为可以被认定为“合法惩戒”[13]。此外，教师对学生使用威胁或者暴力的方式实施身体惩戒，是不构成袭击罪或者伤害罪的。这就涉及纪律约束的问题。所谓纪律约束，是指具有一定权利的人能够用纪律约束他人，而这里的“权利”包括适度体罚权。对于纪律约束主体，英国刑法进一步限定为学生的监护人，例如：父母。学校教师也被认为拥有类似权利。纪律约束作为一种合法的辩护事由，可以排除教师惩戒行为的刑事可罚性。纪律约束的成立还需要符合一定的限制条件，例如：不能殴打学生，或者实施其他严重的犯罪行为等。纪律约束超出合理、必要限度，即使不能免除教师的刑事责任，在一定程度上仍可减轻教师罪责[14]。

(二)美国

在美国，教师惩戒行为是教师用尽其他管教方式之后的最后手段，应遵循“善意原则”，以管教、帮助学生为目的，不能夹杂对学生的敌意、愤怒或者恨意等情绪，或者以恶意报复、虐待学生为目的[15]。教师惩戒行为的限度应符合“合理性标准”，即在合理、人道和仁慈的范围内实施。教师应根据学生偏差行为的严重性、态度、年龄、身体状况适用性质、程度相当的惩戒行为。教师不能对学生实施“过当的身体惩戒”，例如：威吓、殴打或者错误的禁闭等[16]。法院一般不愿干预教师惩戒。只有学生的宪法权利受到侵害时，法院才介入审查教师惩戒行为是否任意或不当。法院认为教师惩戒行为应遵守宪法相关规定，在保障学生权利的同时，注重维护教师教育学生的应有权威，并且对两者进行平衡[17]。

美国《模范刑法典》总则第3章第3.08条规定“对人之保护、训导或者安全负有特别责任之人所为之威力之行为”是正当行为，属于合法抗辩理由。该条规定包含了教师或者基于其他特别目的被委托保护监督未成年人的主体使用的威力[18]。殴击罪的合法辩护事由除正当防卫外，还包括小学教师为加强纪律对学生使用的适度武力。学生无权以殴击罪为由对教师惩戒行为提出控告[19]。倘若教师任意或过度对学生实施身体惩戒，那么被惩戒学生可以人身攻击和殴打为名提起诉讼，教师很可能因此被处以罚金或者监禁[20]。学校的特定情景和教师的自由裁量权也常常被作为教师惩戒行为的辩护事由。教师应谨慎判断是否必需对学生实施惩戒，并且对超出合理限度的损害负责，包括承担刑事责任。例如：1977年英格拉哈姆诉莱特案(Ingraham v．Wright)认为，教师对学生实施身体惩戒并不违反宪法第八条修正案“政府机构不得施加残酷和非常惩罚”的规定，也不违背宪法第十四条修正案所保护的学生“生命、自由和财产”的正当法律程序原则。因为教师对学生实施轻度的身体惩戒是维持校内秩序的手段。学校的特定情景决定了宪法第八条修正案没有必要将适用范围扩展至教师惩戒。对宪法第十四条修正案的服从，很可能影响教师惩戒效能的发挥，干扰教师正常的教育责任和权限[21]。

(三)加拿大

加拿大《刑法》第43章规定：教师、父母或者其他监护人有权使用暴力对学生或者儿童进行纠正，只要这种暴力是适度、合理的。由此可见，加拿大并不禁止教师对学生实施身体惩戒。只要教师实施的身体惩戒适当、合理，就会被认为是正当的，可以排除其刑事可罚性。而“合理性”需要考虑众多因素，难以形成统一的标准，例如：惩戒的目的、方式、程度、学生的理解和认同情况等。为此，该章规定曾引起公众对教师惩戒行为的质疑，认为身体惩戒可能侵犯学生权利，不利于学生健康成长。但是，加拿大国内法依然允许教师适度、合理地对学生实施身体惩戒。因为这有利于平衡国家、学校、教师与学生之间的利益关系[22]。

三、教师惩戒行为刑法规制借鉴

通过考察以上国家，我们发现：教师惩戒行为的刑法规制不是简单的罪名设立，将之犯罪化，也不是随意地免除刑事责任，更多地是对教育特性的尊重和社会相当性理论的运用。在刑法介入教师惩戒行为的整个过程中，需要借助相关教育规范保障刑法的客观准确适用。教师惩戒行为的合法性是必要的，更是重要的。无论是德国、日本、韩国等成文法国家，还是美国、英国、加拿大等判例法国家，为了维护学校正常的教育教学秩序，他们在立法与司法方面对教师惩戒行为予以明确，确立应当遵守的原则、方式、程序和限度等以保证合法性，甚至将之认定为正当化事由。这也在一定程度上为我国教师惩戒行为刑法规制提供了经验借鉴。

(一)教育特性的考量

作为国家规范之一，刑法以行为为规制对象，是调整行为的最后法律手段。行为是复杂的，对行为的分析需要综合考虑各种相关因素。刑法对教师惩戒行为的规制也不例外，需要关注教育本身的特性。例如：日本刑法对教师惩戒行为是否具有社会相当性的认定，就是以相关法令所主张的基本教育原理和指引为前提，综合考虑学生的年龄、身体状况、偏差类型等具体情况、以及惩戒行为的目的、方式、程度等因素后作出。美国法院在审理教师惩戒案件时，出于教育特性的考量，一般不愿干预。他们很少关注教师应否实施惩戒，大多数情况是将目光投向教师惩戒行为的实施程序是否正当，并以此判断是否侵犯学生权利[23]。

我国刑法在规制教师惩戒行为时，对于教育特性的考量稍显薄弱。这里的“教育特性”主要是指教育活动的特殊性和教师的专业性。刑法在保护学生权利的同时，也要注重对教育秩序的维护；既要规制教师惩戒犯罪，也要允许适当的教师惩戒行为存在。我国《教师法》第7条和第8条规定在一定程度上明确了教师惩戒行为。我国《义务教育法》、《未成年人保护法》中有关教师“不得对学生实施体罚和变相体罚”的禁止性规定，可理解为是对教师惩戒行为的限制。事实上，我国相关教育立法均未涉及对教师惩戒行为的具体规定，例如：方式、条件、原则和程序等。教师主要借助习惯和经验实施惩戒行为，加之惩戒与体罚界限不明。实践中教师往往谈惩色变。这也使得教师惩戒行为的正当性备受质疑。由于相关教育立法的缺失，我国刑法在规制教师惩戒行为时，缺乏必要的指引，无论是犯罪认定、责任承担还是刑罚适用，都是在普通犯罪的框架下进行考察，对教师惩戒行为目的的正当性、手段的必要性以及适度性等因素关注不足。教育不仅是国家意志的体现，其本身还具有多样性和复杂性。情境不同，教师惩戒行为的适用及其所产生的效果也应有所区别。为了更好地规制犯罪，平衡学生权利与教育秩序间的关系，我国刑法规制教师惩戒行为时有必要引入对教育特性的考量。

(二)刑法介入限度的明确

国外教育立法多采用列举的方式对教师惩戒行为进行详细、具体的规定，例如：主体、对象、场所、方式、程序等，并且充分尊重学生及其监护人的知情权和教育选择权[24]。这些教育立法可以让学生及其监护人明悉教师惩戒行为的教育目的，还有利于引导教师谨慎地实施惩戒，避免惩戒行为的任意、武断、错误或不当。更重要的是，这些教育立法可以为刑法规制提供依据。因为教育立法可为教师惩戒提供综合性、指导性的价值准则或规范，进行“初次调整”。在此基础上，刑法对教师惩戒行为进行“二次调整”，从而确保相关教育立法所确立的标准得以贯彻。刑法不能超越自身的调整范围，将未经其他规范调整的行为纳入自己的调整范围。刑法在规制教师惩戒行为时，应结合相关惩戒规范，判断其是否合法、正当。

相比之下，我国教育立法基本持回避态度，并未涉及教师惩戒行为的界定和规范。即使是对教师体罚的禁止性规定，也仅停留在单纯的禁止性描述上，缺乏详细的说明与具体界定。作为教师教育和管理学生的重要方式，我国相关教育立法有必要明确教师惩戒行为的地位与适用。在合法性缺失的情况下，要求教师履行实际上无法或者很难通过合法途径履行的职责，容易导致教师惩戒行为的随意滥用或者对学生偏差行为的放任懈怠。我们不能越过“初次调整”直接运用刑法对教师惩戒行为进行“二次调整”。“二次调整”更需要“初次调整”的辅助，才能真正体现教育特性。因此，为确保对教师惩戒行为的正确理解与合法适用，明确刑法的介入限度，保障刑法的“二次调整”，我国应通过立法确定基本方向，作出权威性解释，再由各地予以细化。具体而言，我国可以考虑在现行《教育法》中增加一个条款专门论述教师惩戒行为，确立其合法性及限制条件。然后，制定相应的法规或者行政规章，详细论述教师惩戒行为的有关问题，包括范围、内容、方式和界限等。在此基础上，由各省级教育行政单位拟订有关教师惩戒行为的实施与监督细则[25]。

(三)正当化事由的纳入

正当化事由是指客观上造成了一定的损害结果，形式上与犯罪行为相似，但实质上不具备犯罪所特有的社会危害性，而为法律所允许或认可的行为。正当化事由实质上并不具有犯罪行为所特有的社会危害性，并且在很多情况下是维护社会整体利益所必需的行为[26]。一些国家甚至将教师惩戒行为直接认定为正当化事由。例如：美国《模范刑法典》总则规定“对人之保护、训导或者安全负有特别责任之人所为之威力之行为”是正当的抗辩理由。这里就包括教师或者基于其他特别目的被委托保护监督未成年人的主体使用的威力。韩国《教育法》规定：初、中等学校校长为了教育学生，在必要时能够对学生实施惩戒。该规定将教师惩戒行为认定为公务员执行职务的行为，属于正当化事由中的法令行为。加拿大《刑法》第43章规定：教师、父母或者其他监护人有权使用暴力对学生或者儿童进行纠正，只要这种暴力是适度的、合理的。

目前，我国刑法明文规定的正当化事由只有正当防卫与紧急避险。随着社会秩序的不断变化，正当化事由的范畴也将处于不断变化之中。我国台湾学者甘添贵教授认为，判断行为是否具有违法性的关键在于该行为“是否违反全体法秩序”[27]。而这种“法秩序”本身是不断变化的。也就是说，正当化事由并不是恒定不变的。在借鉴他国经验的基础上，我国刑法可以考虑以社会相当性为视角，重新审视教师惩戒行为，将其纳入正当化事由的范畴。尤其是在“少子化”加速学生权利膨胀的当下，我国更应当注重对教育秩序的维护，并且平衡两者间的关系。在教育发展规模化、制度化的今天，允许教师实施惩戒行为维护教育活动的正常运行，对学生行为予以引导和矫正，是符合我国教育活动发展需要的。不能简单地借口保护学生合法权益而断然否决教师惩戒行为。只有保障其适当实施，才能促进学生的长远发展[25]。

[1]徐久生.德国刑法教科书[M].北京:中国方正出版社,2010:241-242.

[2][德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)[M].王世洲，译.北京:法律出版社,2005:523-524.

[3][德]约翰内斯·韦塞尔斯.德国刑法总论[M].李昌珂，译.北京:法律出版社,2008:208-209.

[4]薛泰成.德国刑法中合法化事由的体系[M].台北:国家图书馆,2007:121-124.

[5]余雅风,蔡海龙.论学校惩戒权及其法律规制[J].教育学报,2009,(1).

[6][日]西田典之.日本刑法总论[M].刘明祥,王昭武，译.北京:中国人民大学出版社,2007:149.

[7][韩]金日秀,徐辅鹤.韩国刑法总论(第11版)[M].郑军男，译.武汉:武汉大学出版社,2008:324-329.

[8][韩]李在祥.韩国刑法总论[M].[韩]韩相敦，译.北京:中国人民大学出版社,2005:247-248.

[9]杜雄柏.围剿象牙塔里的罪恶——学校人员违法犯罪问题研究[M].北京:中国政法大学出版社,2011:312.

[10]刘杭玲,苏正旺.中小学校体罚现象的调查与分析[J].中国教育学刊,1997,(3).

[11]李茂.英国教师将获明确惩戒权[J].教育情报参考,2006,(6).

[12][英]鲁珀特·克罗斯.英国刑法导论[M].赵秉志，等，译.北京:中国人民大学出版社,1991:126.