韩国莉

(甘肃广播电视大学 文法学院 ，甘肃 兰州 730030)

比例原则在我国公法适用中的路径选择

韩国莉

(甘肃广播电视大学 文法学院 ，甘肃 兰州 730030)

作为国家公权力行使的最高指导原则，比例原则在规制国家公权力行使，引导国家机关妥善、审慎行使国家公权力、调和公与私利益矛盾、最大化基本权利、私权利方面发挥着举足轻重的作用，但比例原则在实践操作和保护功能中又具有局限性，因此在公法领域比例原则应当根据不同的情形，选择具体的适用方法。

比例原则；公法；基本权利

作为国家公权力行使的最高指导原则，比例原则在规制国家公权力行使，引导国家机关妥善、审慎行使国家公权力方面发挥着举足轻重的作用，因此有“公法领域的软化剂”之称。尽管在现有的宪政体制之下，基本权力在公益考量的情形下得以必要限制，但为了达到一定的国家目的，国家权力在行使中不可避免地会侵害到公民权利，因此，如何在确保达到行政目的的前提下，行政机关在运用行政权时所采取的手段对公民权益的侵害或限制达到最小就显得十分重要。

一、比例原则之界定

比例原则最早源于德文“Erforderlichikeit”一词，尽管其表述用语多样化，但大多数学者认为比例原则不是一个单一的概念，而是三个具体原则的集合体，也就是说是必要原则、适当原则和狭义比例原则的统一。必要原则要求在同等有效达到目的的手段中，必须选择对公众权益干涉最小的；适当原则要求所采取的手段必须有助于目的的达成；狭义比例原则要求应对所牵涉的相关法益的价值做出权衡。在我国现有的法律体系框架下，除了在宪法和行政法领域内比例原则被广泛运用外，刑法、民法、税法、诉讼法中也有其适用的空间和余地。但不管是在公法领域还是私法领域，比例原则核心的内容就是对于权力主体所要追求的目的而言，其采取的手段和目的必须具有相应性，若遇到多种手段可以选择时，应该把对公民基本权利侵害程度最小的手段作为首要选择，之所以这样做，皆是因为其所追求的法益与其因此而被侵害的法益之间需要有适当的平衡关系。

二、比例原则在公法适用中的主要功能

(一)有利于对公共利益和私人利益的协调与平衡

法律的产生起源于利益的分化与冲突，法律的功能在相当大的程度上体现为对利益的协调与平衡，那么要想在不同的利益群体之间寻求一个最为有利的平衡点，就显得非常重要。这样就可以让既存的紧张关系得到舒缓，使得利益关系趋于平衡，使得社会能够有序地向前发展。因此，就公法所承担的功能来讲，公法自然而然地就会用它自己特有的规制手段来实现法律的功能，进而体现社会的整体价值，这也表明公共利益具有不确定性的特征，它与私人利益相比具有一定的强制性。公共利益与私人利益相比，公共利益是若干个个人利益的有机总和，这种总和不仅过滤了个人利益中的任意性、偶然性，同时也过滤了个人利益中的特殊性等因素，它综合和放大了利益中存在的合理性、必然性及普遍性的特征，进而使得某种普遍合理的利益得以生成和延续[1]。现代法治国家，一般都是以宪法的形式肯定了“权力”(公共利益)与“权利”(私人利益)的同等价值，但是在实践中要同时兼顾这两种价值是很难的。因为要考虑在不同范围内，个人利益处于优先地位还是公共利益处于优先地位，当这两种价值发生冲突的时候，如何调和两者之间的矛盾,并且创建出一整套合理的程序与制度来维持两者之间的平衡，这时，比例原则的有效应用就解决了这一难题。诺贝尔经济学奖获得者科斯认为，每当权力发生冲突时，法律就应该按照能够避免较为严重损害的方式来更好地配置权利。利益的较量绝不能按照利益主体的多和寡来衡量，它不存在公共利益牵涉利益主体多而个人利益牵涉主体少就偏向主体多的情形，对于二者之间的平衡，最为关键的是取决于权利的自身性质，这需要结合具体实际情况进行个案分析。就是说“当我们需要填补法律的空白之时，我们应该向它寻求解决办法的对象绝不是逻辑演绎，而应是更多的社会需求”[2]。

(二)比例原则有利于对基本权利、私权利最大化保护

由于现代社会受到宪法保护的基本权利理念的影响，无条件牺牲和限制基本权利的情形几乎不复存在。关于公共利益和私人利益之间需要某种平衡，宪法是予以承认的。为了公共利益可以对私人基本权利做到适当限制，但绝不能就因此随意以谋求公共利益和社会福祉为由而对其进行牺牲，它必须是对这种限制本身进行适当的限制，不管是程序上进行相应的保障，还是实体上进行必要的制度限制，其目的都是为了协调二者之间的矛盾，使之能够达到平衡。比例原则的应用有助于个人权益得到最大幅度的保护，它的思想功能主要体现于基本权利的领域，对其基本权利的保护具有带动作用，并且能够发挥其实际效用。

三、比例原则在公法适用中的局限

法律原则是有其局限性的，比例原则属于法律原则，那么它也具有其适用的局限性，同时还有其自身诸多因素的限制。因此，对其要进行客观认识，特别是对其本身的局限性要有充分的认识。

(一)比例原则在其实际操作过程中的局限性

比例原则具有高度的抽象性，因此，在实际的操作运用中就需要适用者具有进行主观价值判断与利益衡量的能力。比例原则在实践中很难有一个绝对客观的标准，这就导致在整个实际的适用中会有很多争议。首先，适用原则要求适用者能够在主观上对事物的本质做出准确的价值判断，能够对事物的顺畅发展进行一定的预测；其次，在必要原则中所涉及的“最小侵害”也要求适用者能够根据被侵害的几种法益的性质和程度，进行主观上的一个衡量，所以在这里存在着适用者的个人主观偏好就在所难免；再次，是狭义比例原则其本身就会涉及利益衡量的价值判断问题，它既然存在着价值判断，也就难免会存在主观性和弹性。尽管从正面的角度来看，这种弹性有利于个案的操作，但是从反面来看，这种弹性的度如果把握不好的话，很可能会损害法的稳定性。

(二)比例原则在其保护功能上的局限性

作为限制国家公权力、保护公民私权利的法律规范，应该力求具体化和明确化，但是因为“比例原则”具有高度的抽象性、概括性和不确定性，它属于法律中的不确定概念，所以在其权利的保护上，很难对各方利益进行一个妥当的分配。因为要在大多数情况下衡量和考虑的参数本身是无法通过量化来加以比较的。例如，环境的因素、社会的阅历、司法的经验、个人的情感等诸多因素就无法一一进行权衡和比较。另外，根据法律的适用原则，当法律有明文规定的时候，就应当按照法律的规定，而不得援引比例原则，从这里可以看到，比例原则实际上扮演着辅助性和次要性的角色。以行政处罚为例，在整个行政处罚中，法律通常只是规定了处罚的上限和下限，而它表现得更多的是给予了行政执法人员一定的自由裁量权，倘若行政工作人员只是一味地对社会政策等因素进行考虑，那么其做出的处罚决定一律从重或从轻，而并不因此被视为违反了比例原则。比例原则用得最多的情况是事后救济，作为事前防治的手段则用之甚少，并且在判决中比例原则常常是以否定的话语形式出现的，例如，“……没有违反比例原则”等。因此可以说，比例原则在保护公民权益和公益上是有所限制的。

四、比例原则在公法适用中的路径选择

要想了解比例原则在公法中如何适用，就必须先了解我国公法法治建设的现状，只有对公法法治建设的背景作出深刻理解，才能洞悉比例原则作为一个基本的原则对限制公权力行使的意义。而且近年来随着西学东渐的影响不断深入，中国法治出现了与域外法律文化不断交流融合的态势，对于比例原则的研究分析及其与其他原则的比较，不仅为我国的法治建设输入了新鲜血液，更重要的是在思想观念上有所更新。

(一)比例原则在宪法中的适用

1.比例原则的引入对我国宪法理论发展的影响

与其他学科相比，我国宪法的发展由于缺乏一定的本土资源和制度文化的支持，发展相对缓慢。目前学界尚停留在对外国法律经验的引介阶段，缺乏本土化研究。对公民权利的法律限制无论是在立法层面还是司法层面并未做出精微的探讨，学术界偶有论及，也仅仅限于国家利益、集体利益等浅层次，原有理论的贫乏与滞后造成实践领域中公民权利限制的混乱，如何防止这种局面的恶性循环，比例原则便成为其最佳选择。比例原则的要求是让这种限制基本权利所使用的手段做到达成公益为好，这种限制的强度做到对公民权利“限制或侵害”最小为好。因为正是这种最小的侵害，才体现出其本质是对公民基本权利的最大化保护。由此可见，比例原则是由基本原理引申而来的，其对基本权利该限制的限制，该保护的保护。如果该原则能够在宪法领域得到适用，不仅有助于加强宪法的司法化进程，推动司法领域对基本权利的保障，赋予宪法生命力，同样也有助于丰富我国宪法理论建设和宪政的实践与发展。宪法的生命力在于实施，在于如何在社会实践中体现对权利制约的精神，辅之以制度的运行，并使这种精神生根发芽，永葆生机。

2.比例原则在宪法领域适用的路径选择

比例原则在宪法领域的适用主要体现在对“立法权力”的限制上，将比例原则作为宪法领域的一个基本原则，可以将其作为宪法领域司法审查的标准。换言之，比例原则可以限制“立法裁量”。对“立法裁量”的限制主要包括对立法的目的性、必要性和比例性的审查，这就要求立法者在个人权利和公共利益之间应该作出“利益衡量”，以防止个人的权利受到过度侵害。

(二)比例原则在行政法中的适用

1. 比例原则的确立对我国行政法治的影响

比例原则作为一个基本的原则在域外法中已经被广泛运用，在我国法中虽然也有所涉及，但是比较零散，不成体系，且在行政法中，是否应当将比例原则作为一个基本的原则予以定位仍存在分歧。有学者认为，比例原则应该作为行政法中的一个基本原则；另有学者认为，比例原则应该整合到行政法现有的合理性原则之中。笔者观点更倾向于前者。尽管在行政法中比例原则和合理性原则在功能上具有统一性，都体现着一种控权理念，但比例原则所具有的开放性、形式性及其所蕴含的精神内涵即对人的尊严和价值的尊重是合理性原则所无法企及的。其所采用的利益衡量法不仅能调和公共利益和私人利益之间的关系，打破公共利益至上理论的基调，而且可以通过全新的视角使相互冲突的利益群体走出冲突困境，达到“互利共赢”。因此确立比例原则在行政法中的基本原则地位，不仅能够丰富行政法治的内涵，而且有助于推进公法的建设。其具体体现为三个方面。

首先，比例原则的确立可以进一步加强对行政自由裁量权的限制，加大对行政相对人的保护力度，弥补我国在控制自由裁量权过程中所出现的理论困惑。

其次，比例原则的确立体现了对实质合理性的推崇和对实质正义与个案正义的追求。比例原则对行政裁量提出更高的要求，要求裁量要针对个案情况具体分析，同等情况同等对待，不同情况不同对待，在合理的范围内，允许差别对待。

再次，比例原则所蕴含的经济分析要素，有效降低了行政执法时的行政成本，提高了行政执法效益。比例原则的抽象性使得在其适用过程中，应该采取什么样的措施才合乎比例存在的不确定性，而狭义比例原则是从成本和收益的角度出发，要求行政成本与行政收益之间要有一个正当合理的关系，如果遵守这一原则，行政行为的效用将会大大提高。

2. 比例原则在行政法领域适用的路径选择

首先，从行政立法的方面来看，行政立法要求确立的行政措施是为了达成其追求的目的所必需的，那么立法人员就必须对各种各样的因素加以综合考究，关于立法中所涉及的方方面面的利益都要加以权衡，只有这样才能够在不同利益之间找到一种最为合乎比例的关系。即使所有规定的措施不能将限制或者损害做到最小，但它也必须对实现法定目标最为合适。从行政立法来看，其规定的行政措施只要没有明显的不适合于它所要实现的目的，便理当认定它是适合的。

其次，从行政司法的方面来看，一般意义上的行政司法主要是指行政复议和行政裁决。而比例原则首先要求行政司法必须要符合适当性原则，就是要求所采取的行政措施应该有助于实现其行政目的。换句话说，手段是否适当，关键在于对手段内涵的合适性要求。“若手段不适当，亦非当然违反适当性原则，立法者或行政机关对未来作出预测，该预测必有错误之可能，而当该目的自始即无法达成时，是违反比例原则。”[3]因此，在必要性原则适用中，行政机关应该对能够达到目的的各种手段进行比较、分析，结合事实进行综合判断。涉及具体应用时，应该考虑达成目的的程度同等有效和异同有效来分别处理。狭义比例原则的要求是在行政司法的过程中，一要梳理好行政措施干涉和侵害的所有法益，要对这些抽象的法益进行评价；二要以价值判断作为标准，紧紧围绕个案分析多个利益受到侵害的强度，并且通过比较，利用利益衡量法来判断所使用的手段与其所要达到的目的之间是否合乎比例。

再次，从行政执法方面来看，比例原则不仅仅适用于干涉行政，而且还适用于给付行政及事实行为在内的所有行政领域。国家为各种给付行使公权力时，仍然应当遵守“补充性原则”。国家有积极作为义务而予以适时适度介入的时间，这应该是个人及社会无法自行达成一定的公共利益之时，但不得违反比例原则[4]。当进行社会给付而造成公民的基本权利受到侵害时，在依法行使裁量权时一定要注意其适当性、必要性和比例性原则，正确选择具体的适用方法。

[1]杨通进.爱尔维修与霍尔巴赫论个人利益与社会利益[J].中国青年政治学院学报.1998(4):68-72.

[2] 本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力,译.北京：商务印书馆.2002:76.

[3] 叶俊荣.行政裁量与司法审查[J].宪政时代,1986(3)：172-173.

[4] 陈爱娥. 自由—平等—博爱：社会国原则与法治国原则的交互作用[J].台大法学论丛,1997(2):126.

[责任编辑 龚 勋]

2016-11-04

韩国莉(1962-)，女，山东滕州人，教授，主要从事法学教学与研究。

D912.1

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1008-4630(2016)06-0040-03