王洪亮

法律行为与私人自治

王洪亮*

目 次

一、法律行为制度体系与立法技术

二、民事法律行为的成立

三、负担行为与处分行为

四、意思表示瑕疵及其效力

五、私人自治的保障

六、结语

从《民总征求意见稿》法律行为部分的体系与规则出发，构建理想的法律行为制度宜作四个方面的调整。首先，从体系化的立法技术出发，应补充规定合同订立规则以及处分行为与负担行为规则。其次，确立法律行为的效力来源在于行为人的意思。再次，从私人自治的实现与保障出发，应完善意思表示瑕疵的可撤销与无效制度。最后，为了实现对私人自治的保障，应在未来的民法总则中补充规定禁止放弃自主权、处分禁止等制度。

民法总则 法律行为 私人自治 处分行为 意思表示瑕疵

2016年初，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会提出《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称“《民总征求意见稿》”），向各界广泛征求修改意见。2016年6月，第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称“草案”），并于7月5日公布，再次公开征求意见。

从民法总则的规则内容来看，能从各个不同的法律规则的本质内容中萃取出可以一以贯之的“公因式”制度，似乎只有民事法律行为制度能够当之。而民事法律行为制度本身又承载自由之价值，规范中能否适切贯彻并予以守护，实在是民法总则立法之关键。本文从《民总征求意见稿》中民事法律行为部分出发，意在通过观察其中规则的得失，补其缺漏，去其糟粕。

一、法律行为制度体系与立法技术

民法总则中的规则是提取各个分则中规则的公因式规则，〔1〕李永军：《民法典总则的立法技术及由此决定的内容思考》，载《比较法研究》2015年第3期。那么，首先要提出的问题就是提取公因式规则的标准是什么。对此问题的回答要结合法律规范的内容。法律规范的内容由两部分构成，即事实构成与法律效果，所以，法律要体系化，有两种路径：或者从所处理的事实出发，或者从其所关联的法律效果出发。〔2〕［德］齐特尔曼：《民法总则的价值》，王洪亮译，载张双根等主编：《中德私法研究》（第10卷），北京大学出版社2014年版，第73页。就法律行为本质来看，其本身是权利产生、变动乃至消灭的要件，属于事实构成。所以，法律行为部分须从事实构成出发而进行规范。反过来，从法律效果角度规范法律行为，不过就是将其在各个分则法域的法律效果汇集在一起，并无一般规则可以提取。

从上述逻辑出发，《民总征求意见稿》第114条（草案第135条）是不应该规定的。对于无效、可撤销法律行为的效果已经分别规定在物权法、债法总则以及不当得利法乃至侵权法之中了。综合规定，反而因简略而不正确，而且可能与分则中规则不一致。例如，法律行为无效或者被撤销的情况下，原则上适用不当得利规则处理返还问题，但在履行给付人实施的法律行为违法或悖俗的情况下，不得请求返还，因为不能以司法救济不法行为，而且不予以救济可以阻吓当事人订立和履行违法之法律行为。〔3〕徐德风：《论合同违法无效后的获益返还》，载《清华法学》2016年第2期。如此，统一在《民总征求意见稿》第114条规定“应当予以返还”，就不合理了。

因为立法负有尽可能地将所有法律秩序需要的关系实际进行规范的任务，所以，必须将一般性的问题在实际上也一般性地规定，否则一定会留下不可填充的漏洞。〔4〕［德］齐特尔曼：《民法总则的价值》，王洪亮译，载张双根等主编：《中德私法研究》（第10卷），北京大学出版社2014年版，第79页。所以，规则不能过分具体，不能指望仅规定债务合同一般规则，对于其他法律行为的规则，都留给法官去类推适用。《民总征求意见稿》同时使用了意思表示与民事法律行为的概念，在意思表示部分规定了意思表示的构成、发出、到达以及解释等问题，在法律行为部分规定了效力问题。意思表示与法律行为本质相同，都是导致法律效果变动的私人意志行为，在使用意思表示时，偏重意思之表达，或者被理解为法律行为的构成部分。〔5〕Leenen， BGB AllgemeinerTeil: Rechtsgeschaeftslehre， 2011， §4， Rn. 103， S. 52.所以，在法律行为效力部分，涉及意思表示瑕疵的制度（如虚伪行为、错误、欺诈）时，使用意思表示术语更为达意，而且在界定错误制度时，才说得清楚。所谓错误是意思与表示的非故意的不一致，〔6〕梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2012年版，第178页。而非重大误解。重大误解是指相对人对意思表示内容了解的错误。〔7〕梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2012年版，第179页。称重大误解，转移了法律行为效力瑕疵的观察角度。法律行为出现效力瑕疵之原因，不在于受领意思表示时是否存在误解，而在于发出意思表示时是否存在错误。在传统的民法概念下，错误的意思表示是无效或可以撤销的。而误解，因为对于意思表示的效力，采取的模式是到达主义，不以相对人的理解为必要基础，因此并不可以以误解为基础而撤销 。〔8〕崔建远主张以错误取代重大误解概念，参见崔建远：《关于制定民法总则的建议》，载《财经法学》2015年第4期。

进一步需要思考的是，法律行为规则要抽象到什么程度呢。作为立法者，可以找到适用于所有情形的一般性规则，也可以“仅对特别情况设立规则，然后通过推论规则扩张到所有他想涉及的案型领域”。〔9〕［德］齐特尔曼：《民法总则的价值》，王洪亮译，载张双根等主编：《中德私法研究》（第10卷），北京大学出版社2014年版，第81页。在学理上，法律行为与事实行为之上还有一个法律上行为（Rechtshandlung）的概念，但对于这一制度，并没有抽象出一般性规则，法律行为的规则在多大程度上可以准用到准法律行为之上，也尚在争议中。相比之下，对于法律行为的研究比较成熟，出现了一般性规则。故此，民总立法者没有选择规定法律上行为，而是选择规定法律行为，是可以肯定的。

规定什么不规定什么，除了规则成熟到一般性之外，还有合目的性考量。法律行为被分为单方法律行为、双方法律行为以及决议行为。在立法技术上，可以仅规定双方法律行为的规则，然后在分则部分，通过扩张规则，部分进行变更，适用于单方法律行为或决议行为。《民总征求意见稿》第93条（第113条）将民事法律行为分为单方民事法律行为、双方民事法律行为与决议行为，但没有具体规范内容，在立法技术上，不如规定双方法律行为，即合同，然后在分则中规定例外规则，而这一模式的采取并不影响其总则地位。

进一步来看，合同订立与成立规则也具有一般性规则，要约、承诺以及合意制度不仅可以适用到债务合同，还可以适用于物权合同、亲属法上合同等情形，具有定入总则之资格。在合同制度框架内，还可以规定一般性的格式条款规则。尤为重要的是，在合同订立与成立规则中需要规定不合意规则。

缺少合同规则，会使得一些规则无所寄托，只能规定在意思表示一节中，但如此又造成了过度抽象而难谓正确。《民总征求意见稿》第98条（第119条）将撤回制度规定在意思表示层面上，并不恰当，因为意思表示撤回仅在于要约、承诺框架内有意义，对于形成权等单方行为、决议等多方行为情况下，并无适用之空间。

《征求意见稿》第95条第2句（草案第115条第2句）意图规定法律行为的拘束力，但指向法律行为拘束力并不恰当，形成效力的法律行为不具有变更或解除的问题，也没有取得对方同意方得变更的问题。其实，不如设置类似于《德国民法典》第311条第1款之规定，将其安排在合同项目下。

一般性规则确立后，还需要思考的是，一般性规则并不能绝对适用于所有领域，因此立法者无论在什么地方想规定一般性规则，事先必须澄清该一般性规则与特别规则之间的关系，例如，要约的撤回，原则上不能适用于物权合同。在立法技术上，可以在分则中明确规定例外规则。

二、民事法律行为的成立

基于自由的理念，私人自治成为了民事法律的基础。在私人自治基础上构建的民事法律保障个人有自由形成其法律关系的可能。而所谓自由形成法律关系，是指每个人都可以按照自己的意思决定法律关系。〔10〕Leenen， BGB AllgemeinerTeil: Rechtsgeschaeftslehre， 2011， § 1， Rn. 2， S. 1.进一步来看，在民法中，法律行为是私人自治的工具，主要有两个方面的内容：一是行为自由，二是效果自主。〔11〕朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第112页。故此，所谓法律行为，即是依照当事人自由之意思发生其意愿的法律效果的行为。〔12〕［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。这些基本认识已经成为民法的基石，成为学界的通说。但在《民法通则》中却没有奉行这一基本理念，反而因要界定或定义法律行为而导致对法律行为的理解产生偏差，长期以来，纠缠于合法性等问题，反而掩盖了法律行为真正的含义。

（一）法律行为的成立要件

自《民法通则》以来，我国立法上一直采用法律行为之概念，不过冠以“民事”二字，旨在强调法律行为的专属领域，但在含义上应与法律行为相同。〔13〕佟柔主编：《中国民法学民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第208页；朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第89页。同时，在《民法通则》中还采用了“民事行为”（第58条以下）的概念，用以统领民事法律行为、无效民事行为和可撤销民事行为。〔14〕顾昂然：《民法通则的制定情况和主要问题》，载《立法札记——关于我国部分法律制定情况的介绍（1982-2004）》，法律出版社2006年版，第231页。而且，也用以指称不具有合法性的行为，即无效民事行为和可撤销民事行为，以避免法律行为为合法行为，因而无效法律行为表意矛盾的困境。但问题是，立法定义不同于学术定义，其任务不在于揭示法律行为的共同本质，而是要规定法律行为的构成要素。所以，《民法通则》第54条所下定义中含有合法性要素，不合法的法律行为并未构成，如此在逻辑上会出现矛盾，违法而无效的法律行为不可能是法律行为，而法律行为无效又要适用违法无效之规则，若不是法律行为，如何能适用法律行为之规则呢？〔15〕朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第103页。

《民总征求意见稿》第92条（草案第112条）对于法律行为的定义中，删除了合法性之要件，使法律行为的本质回归到正轨，即法律行为本质问题并非合法问题，而是行为人意志能否决定法律效果的问题。该条进一步明确了意思表示的设权效力，即“通过意思表示设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为”。法律行为效力来源于意思而非合法性。与此相适应，《民总征求意见稿》第95条第1句（草案第115条第1句）明确规定民事法律行为自成立时生效，进一步彰显行为人意思的决定效力。

但与《民总征求意见稿》第95条第1句相冲突的是，《民总征求意见稿》第100条（草案第121条）还是规定了法律行为合法为法律行为有效之构成前提。对此，不宜将之理解为法律行为构成前提的规定，而应理解为正面规定法律行为有效之前提。但若这样理解，该条文即没有存在之必要，因为其本身没有任何法律适用意义，反而其后的第101条以下（草案第122条以下）才是具体的适用规则。所以，有学者主张，不规定法律行为的一般生效要件，改采负面清单规则，即规定法律行为无效的情形。〔16〕该观点是2002 年9 月16 日至25 日全国人大常委会法制工作委员会在京召开民法典草案专家讨论会时，中国社会科学院法学研究所张广兴研究员提出的。参见王轶：《民法总则法律行为效力制度立法建议》，载《比较法研究》2016年第2期；易军：《法律行为生效要件体系的重构》，载《中国法学》2012年第3期。

正面规定法律行为一般生效要件，本身不能完全覆盖有效的所有情况，而且，最为不利的是，如果正面规定法律行为的一般生效要件，司法机关就会将之作为法律行为构成前提要件进行审查，若缺少任一构成前提，就会出现无论是否存在法律明确规定的效力欠缺都一律认定为无效的情形。〔17〕王轶：《民法总则法律行为效力制度立法建议》，载《比较法研究》2016年第2期。

（二）特别生效要件

法律行为的效力来源于行为人意思，而非合法性。表意人一旦为意思表示，法律行为即为成立，发生效力。但表意人可以基于约定设定生效要件，如附加条件与期限；也可能基于法律规定，而有特别生效要件。〔18〕朱庆育，《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第121页。典型的如批准，《合同法》第44 条第2 款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才生效的，应依照其规定。具体规定批准为生效要件的法律，如《中外合资经营企业法》第3 条第1 句规定，合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（以下简称“审查批准机关”） 审查批准。第13 条第2句规定，约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应在距合营期满六个月前向审查批准机关提出申请。而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9 条第1 款明确规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第1 条也规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。”也就是说，若批准是法律行为的生效要件，此时合同虽然已经成立，但并未生效。

（三）合同与合意

合同的成立比较特殊，仅仅有一方意思表示尚不能达成合同，需要双方进行意思表示，而且要达成合意。立法者从生活中抽象出典型合同订立规则，即要约与承诺，但要约与承诺模式并未概括所有订立合同的模式，除此之外，还有对文本同意模式、网络上订约模式、拍卖以及招投标等模式，所以，在合同成立上，无论何种模式，只要表明当事人达成合意即可。

合同之成立，还以当事人意思合致即合意为前提。但在立法技术上，一般不会正面规定何为合意，而是反面规定何为不合意，便于法律适用。

当事人对于合同内容未达成一致意见的，即为不合意。若不合意涉及合同主要要素，则合同不成立。对于何为合同主要要素，是一个解释问题。最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法的解释（二）》第1条将合同的主要要素解释为姓名、标的和数量。但这一解释结论未必具有普适性，也不完全。若不合意涉及的是非主要要素，则区分公开不合意与隐藏不合意，分别处理。

所谓公开不合意，是指当事人有意识地没有或者没有完全达成合意。根据消极的订立自由，必须由当事人决定去确定在哪些条件下，当事人愿意受合同约束，无论涉及的是客观的必要之点与非必要之点。虽然对此有滥用危险，但德国立法者还是将之交由当事人自己预防。〔19〕MuenchKomm/Kramer， §154， Rn. 1.从保障消极合同自由的角度考虑，法律上可以规定，尽管公开不合意，但对于合意不存在疑义，则合同成立，如已经开始履行或者已经交换给付的情况，如明确表示：缺少不合意之点，也受部分约定之约束的情况，或者默示地基于具体情况，尤其是交易习惯，推出部分未合意，也受约束的情形。〔20〕MuenchKomm/Kramer， §154， Rn. 6 f.反之，如存有疑义，则应认为合同未成立，即使涉及的是非主要要素，也不能通过适用任意法或实体解释规则予以补充。对此，我国法律上目前没有明确规定，仅在《合同法》第61条和第62条规定了程序性与实体性解释规则，由于没有规定“疑义时合同不成立”规则，则在公开不合意情况下，均适用《合同法》第61条和第62条的规则，导致当事人丧失了消极自由。

在隐藏不合意情况下，当事人的消极自由更值得保护。所谓隐藏不合意，是指当事人没有意识到没有或者没有完全达成合意的情况，此种情况下，只有在推定没有就这一合同要素达成合意，合同也得成立的情况下，才可以推定合同成立。隐藏不合意情况下，合同不完整，但假若因此而阻碍合同规则发生效力，那么法律行为交易会负担严重的不确定性，会招致滥用该规则阻碍合同成立的危险。〔21〕Leenen， Abschluss， Zusandkommen und Wirksamkeit des Vertrags， AcP， 188（ 1988）， S. 404.故此，有必要规定实体解释规则，尽量规定合同成立。

对于不合意的法律效果，目前的法律也没有规定，若全部不合意，合同不成立；但若是部分不合意，则可以考虑类推适用《民法通则》第60条、《合同法》第56条后句，法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。由此，再根据《合同法》第61条和第62条的规则进行漏洞补充解释。

三、负担行为与处分行为

《民总征求意见稿》并没有使用负担行为与处分行为之概念，也没有规定相应规则。在多次立法研讨会上，民总草案起草者也比较明确地反对区分负担行为与处分行为。但这并不意味着起草者反对规定无权处分规则（比如《合同法》第51条）。〔22〕王轶：《民法总则法律行为效力制度立法建议》，载《比较法研究》2016年第2期。而若规定无权处分规则，实际上就是承认了负担行为与处分行为区分之规则，也就规定了其主要的规则，即处分行为要以处分人有处分权为前提。〔23〕目前各学者建议稿中，仅有孙宪忠教授主持的建议稿中明确承认了负担行为与处分行为的区分。参见孙宪忠：《民法典总则编“法律行为”一章学者建议稿的编写说明》，载《法学研究》2015年第6期。

（一）处分行为应以处分权为构成前提

负担行为，是使一方相对于他方承担一定法律义务（通常是给付义务）的法律行为。而处分行为是直接移转权利、放弃权利、在权利上设定负担或者变更权利内容的法律行为。〔24〕Ruethers/Stadler， AT des BGB， Aufl. 16， 2009， S. 123.“法律行为是一种经由自由意志的展现而对外发生一定法律效力的行为，其中负担行为使一方负担义务，他方取得请求权（Anspruch）；处分行为则使一方丧失或减少权利，而由他方取得某种权利（Recht）。两者性质上皆为自由意志单方或相互的约束，但前者仅为特定人间关系（Beziehung）的调整，故行为的结果必然只发生债权债务关系；后者则为特定权利与特定人间归属（Zuordnung）的调整，故在以物权为标的的情形，行为的结果是物权另有归属。在以债权为标的的情形，又发生债权另有归属的结果。〔25〕Kegel， Verpflichtung und Verfuegung， FS Mann 1977， S. 59； Westermann， Sachenrecht， Aufl. 3， 1956， S. 12 ff.负担行为只会发生新的债权债务，故又被称为债权行为；处分行为则会使“既有”物权、债权或其他财产权减少或消灭（就处分一方而言）。〔26〕苏永钦：《物权行为的独立性与无因性》，载苏永钦：《跨越自治与管制》，五南图书出版股份有限公司1999年版，第223页典型的负担行为为合同，单方行为情况则较为少见，主要是悬赏广告及与其类似的单方允诺、〔27〕悬赏广告的性质有争议，具体参见朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第146页。中奖承诺，参见《德国民法典》第661a条。捐助行为以及遗赠。典型的处分行为如物权行为，例外情况下，存在单方处分行为，如抛弃。处分行为与负担行为都可能单独存在，但典型情况下，处分行为与负担行为二者并存，如买卖的情况下。在此种情况下，也可以转化为下位阶概念，即物权行为与债权行为，进行论述。

有效的负担行为并不以处分权为前提，而有效的处分行为以处分权为前提。以买卖合同为例，出卖他人之物者，并不会因为没有处分权而造成合同效力瑕疵，但在处分行为层面，因出卖人没有处分权，其效力取决于出卖人事后是否取得所有权或者处分权人予以追认，现行《合同法》第51条对此有所规定。但存有争议的是，出卖人没有处分权，买卖合同是否仍然有效。对此问题争议，随着最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条的出台，终于尘埃落定。该条明确规定，出卖人没有处分权，买卖合同仍然有效。但尽管如此，在学术界还是有学者不承认负担行为与处分行为的划分。〔28〕崔建远：《合同法》（第2版），北京大学出版社2013年版，第104页以下。这一态度与是否承认物权行为独立于无因性直接相关。其逻辑是，不承认物权行为独立性与无因性，即无须承认处分行为与负担行为的区分了。但如上所述，负担行为与处分行为的主要规则就是无权处分规则。既然承认无权处分规则，还可以否认处分行为与负担行为的区分？而且，本来不应否认物权行为独立与无因规则，该规则真正地体现了私人自治的精神。

（二）物权行为的独立性与无因性

物权变动是物权意思的结果，因此物权变动是一个独立的合同，即物权变动直接来源于当事人之间独立的物权意思，所以物权变动的结果不直接受债权意思约束。〔29〕孙宪忠：《民法典总则编“法律行为”一章学者建议稿的编写说明》，载《法学研究》2015年第2期。据此，物权行为是无因的，即依负担行为不能产生物权关系之变动；物权变动不依赖于负担行为之存在（不合意）；物权法律关系不受负担行为丧失之影响；而且，在逻辑上，无因性意味着，债权行为的范围不决定物权变动的范围。〔30〕［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第94页以下。

物权行为与负担行为的分离，是德国抽象构成技术的典型体现。手段与目的在法学上的分离，是法律精神世界的最伟大的、结果最重大的事件，没有这一事件，我们现代财产交易法的全部发展都是不可能的。

现代经济生活中，远距或者远期交易、种类物交易、未来物交易、整批交易、代理交易、附所有权保留等，都可以用分离理论解释，而且这样的解释较贴近生活事实。在民事行为中，无因原则不仅见于以物权行为为典型的处分行为，还适用于债务承认、票据行为等负担行为；甚至在如代理权授予等无涉财产利益移动的行为中也有类似的运用。〔31〕苏永钦：《跨越自治与管制》，五南图书出版股份有限公司1999年版，第228页以下，第235页以下。

物权行为分离理论在诉讼法上也有应用，对人与对物诉讼的分类以及强制执行的分类也是依据物权行为与债权行为二分来进行的。扣押所产生的处分禁止的功能，德国法上假处分（暂处分）的效力，也会产生处分禁止效力，处分对特定人不生物权效力。

一般来讲，债权合意是有约束力的；而对于物权合意，本来无所谓有无拘束力，而是是否起作用了，意思表示一旦作出，就产生物权变动，但在有登记与交付要件要求的情况下，合意与处分效力之间有一定的时间，这时，才存在物权合意是否有拘束力的问题。而在诸如免除、抛弃等物权行为上则没有这个问题。〔32〕Medicus， BuerglichesRecht， Aufl.19， 2002， Rn. 31.

《德国民法典》第873条第2款规定了物权合意的拘束力，只有在已经将合意证书交给登记机关后，才产生一种期待权，从而受到法律的保护。〔33〕Jauernig/Jauernig， BGB， 873， Rn. 18.在此之前，表意人是可以任意撤回物权意思表示的，但买受人可以进行预告登记，在出卖人不协助的情况下，采用替代合意判决方式或者进行假扣押方法，实现自己的登记请求权。

进一步而言，物权行为与债权行为分离，一方面使得当事人意思形成更为自由；另一方面，立法者的自由调整空间也会大大增加。

1.区分细化功能与当事人形成法律关系的自由

物权行为的独立，具有区分细化的功能，能满足当事人多种自由，如在物权行为、债权行为都可撤销的情况下，可以选择其一而行使撤销权；在仅是物权行为无效情况下，不影响债权行为效力。

分离原则最大的意义在于他的价值中立性，在物权方面确定化，在债权方面可以任由当事人发挥想象的空间，为当事人提供了自由构造的空间。

进一步来看，在法律后果上，承认抽象原则，撤销权人可以更加灵活地撤销，并有利于撤销权人。在买受人甲受出卖人乙欺诈的情况下，甲可以只撤销原因行为或义务行为，此时相对人只能依据不当得利法请求不当得利返还，这样撤销权人可以享有同时履行抗辩权；如果甲主动将处分行为撤销，则要负先行返还义务，其对价给付即可能落空。

再如双方买卖土地，出卖人乙欺诈买受人甲说土地无污染，结果存有污染，而依据环保法，所有权人有义务将排除污染，排除污染的代价是很大的。此时甲可以将处分行为撤销，从而自始不是所有权人，也就无义务排除污染了。

而在买卖合同涉及第三人之时，情况就更微妙了，例如，出卖人乙与买受人甲订立买卖合同，甲将自己的旧车抵作价款，而出卖人又将旧车卖与第三人丙。此时若甲撤销处分行为，则出卖人乙无所有权，那么依照善意取得规则，第三人丙必为善意人才能取得旧车所有权；而如果甲不撤销处分行为，则第三人无所谓善意、恶意均可以取得旧车所有权。此时撤销的是处分行为还是负担行为，对第三人也会产生影响。由此证成抽象行为满足人们多种自由的优点。形成自由主要依赖于分离性原则的承认，但没有无因性，在第三人方面，债权人的自由会被限制；有了无因性，债权人的自由大大得到加强。

进一步来看，抽象原则具有区分细化、满足多种自由的功能，客观上具有保护交易安全的效果，但不仅限于此。例如，甲与乙商定，若乙放弃继承权，甲给乙100万。于是在合同中写明乙放弃继承权，甲给100万。在这里，第一句话中包含了一个债权行为，一个处分行为，而第二句只有一个债权行为，这样对甲很不安全，所以必须写上，乙在甲交付100万后放弃继承权。

再如，甲患有精神分裂症，认为自己是舒马赫。为了买一辆法拉利，他将自己刚刚继承的土地出卖了，乙对此很感兴趣，并出价200万元，尽管乙知道实际价值是此价格的两倍，甲很是高兴并同意乙的报价。他们签订了经过公证的买卖合同，并同意在两周后转移土地所有权。在约定的日子里，甲和乙在公证员面前办理了所有权过户手续，而甲在几天前已经没有意识障碍了。不久后，乙作为所有权人在登记簿上登记。几周后，甲旧病复发，并用新得到的法拉利造成了一起交通事故。当在刑事审判中法庭确认其为精神分裂症后，为其指定了监护人，现在，监护人向乙请求返还土地。

在该案中，区分物权行为与债权行为是有意义的，因为甲在进行所有权转移以及登记时意识清醒，该所有权已经有效转让，所以甲的监护人不能依据原物返还请求权要求返还。但债权行为却因甲无行为能力而无效，甲的监护人可以依据不当得利法要求返还不当得利。进一步假设，若乙将土地卖与第三人丙，则乙为有权处分，丙无须善意即可取得土地所有权，在此，可以看出物权行为在此时与债权行为的分离是很明显的。

2.制度创新——规范上的弹性

处分行为与负担行为的区分，也为许多制度的产生创造了空间。可以说，没有抽象原则，就没有这些制度存在的余地，比如让与担保、所有权保留以及无附随性的抵押权制度等。在所有权保留的情况下，不承认处分行为与负担行为的分离，就不能解释物权行为上负担条件的现象，条件是完全支付价款。进一步来看，不承认无因性，也无法构建所有权保留或者让与担保制度。因为，有因性隐藏的内涵是，债权指向的范围与物权变动范围要一致。但在让与担保、所有权保留上，恰恰违反了这一原则。

预告登记、异议登记、顺位保留等制度的前提也是债权与物权的分离以及无因。在德国法上，不动产所有权移转分为三段，即合意阶段（通说认为可以撤回）、公证阶段（至此还可以再处分）、登记阶段（权利移转），在此，所有权人处分自由得以扩张；而买受人以及第三人只能通过预告登记等制度自己保护自己，在立法上无须进行禁止性强制保护。在逻辑上，若不承认物权行为独立性，即没有构建预告登记制度之可能。

在处理法律行为无效的问题上，立法者也可以根据比例原则仅认定债权行为无效或者仅认定物权行为无效；在禁止处分规则上，也可以仅禁止债权行为，也可以仅禁止物权行为，或者禁止对特定人物权行为发生效力。在限制行为能力从事法律行为效力的问题制度上，将纯获利益的行为界定在物权行为上，更有利于保护未成年人。

四、意思表示瑕疵及其效力

（一）意思表示瑕疵与可撤销

在法律行为制度中，保障私人自治的首要原则性规定就是可撤销制度。个人通过意思表示自主调解其法律关系。在意思表示人作出的表示与自己意思不相符合的情况下，首先的问题是以意思为准，还是以表示为准。在注重交易安全的背景下，立法者更注重意思表示的客观意思，即客观受领第三人的理解，对于错误、欺诈等规则的界定都是如此。进而问题是，如果以受领人对意思表示可能的理解或应有的理解为准，那么，表意人就会受到违背其真实意思表示的约束，私人自治无法实现，于是，在法律上应予以平衡，具体方案就是应赋予表意人撤销权。〔34〕［德］克努特尔：《德国民法典中自由之保障》，涂长风译，载米健主编：《中德法学学术论文集》（第2辑），中国政法大学出版社2006年版，第202页。

1. 可撤销事由

（1）错误

《民总征求意见稿》第104条（草案第125条）规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。”该规定采纳的仍是民法通则中重大误解之术语，该术语之不合理，已如前述。而且，错误制度之规范目的是解决表意人的意思与表示有分歧的问题，对此在条文中并没有体现。

意思表示可以分为意思形成与表达两个阶段，在意思表达阶段有表示错误与内容错误之分，而在意思形成阶段，主要是动机错误。现行法没有区分表示错误（内容错误）与动机错误。〔35〕有学者赞同这种模式，参见冉克平：《民法总则视野下的错误制度的构建》，载《法学》2016年第2期。这样可撤销的错误太为广泛，会极大地影响到交易的稳定性。德国法上区分动机错误与表示错误，并将可撤销的错误限定在交易上重大性质的错误。〔36〕Ruethers/Stadler， AT des BGB， Aufl. 16， 2009， S. 369 ff.尽管如此，德国法上可撤销错误还是相当广泛的。但由于德国法奉行物权行为独立与无因原则，而基于错误而撤销的主要是负担行为，故此对于第三人的交易安全并无影响。〔37〕Ruethers/Stadler， AT des BGB， Aufl.16， 2009， S.373.

《民法通则》在界定可撤销错误范围时，通过“造成较大损失”来界定，偏离了制度的规范目的，也无法具体界定何为较大损失。对此，《民总征求意见稿》没有采纳，值得肯定。但由于起草过于简略，没有规定错误与决定行为之间的因果关系规则，即如果表意人知道实情就不会作出该意思表示，或者仅理智评价视实情就不会作出该意思表示，则错误可被撤销。因果关系规则，也是传统上限定可撤销错误范围的有利工具。

在技术上，限制可撤销错误的范围，还可以区分重要事项与非重要事项（如《奥地利民法典》第873条、《瑞士债务法》第24条），我国《民通意见》第71条也采取的是这一思路，根据错误的对象，如标的物品种、质量、规格和数量等确定错误的范围，但对于标的物以外的因素（如价格等）发生的错误，没有处理。另外，还可以从信赖保护的角度进行限制，每个人都要自己承担生活中的错误，只有在对方当事人对于合同有效性之信赖不值得保护的情况下，才允许表意人撤销其意思表示。比如，《意大利新民法典》第1429条列举的错误并且合同相对人尽到交易通常的谨慎就可认知的错误，才是重大错误。〔38〕李永军：《合同法》（第3版），法律出版社2010年版，第266页以下。另外，相对人明示或者默示的表示造成了表意人的错误，表意人根据具体情况得信赖该表示，而且他也信赖该表示，如果没有该表示，表意人就不会作出或者不会以该内容作出意思表示，在这种情况下，也可以撤销（《奥地利民法典》第871条）。〔39〕Zweigert/Kötz， Einführung in dieRechtsvergleichung auf demGebiete des Privatrechts， Aufl. 3，1996， S. 420.

（2）欺诈与胁迫

《民总征求意见稿》第105条（草案第126条）规定了可撤销的欺诈，取消了现行法上区分是否涉及国家利益的欺诈二元模式，值得肯定。《民总征求意见稿》第105条规定的欺诈与第107条规定的胁迫界定在表示与真实意思不符，是正确的思路。《民总征求意见稿》第106条、第107条（草案第127条、第128条）还规定了第三人实施欺诈与胁迫的情况，在第三人欺诈情况下，要求受欺诈人的相对人知道与应当知道，才可撤销意思表示；而在第三人胁迫的情况下，则无此要求。在立法上区分对待，基于胁迫对表意人影响较大，优待保护，具有合理性。

在第三人欺诈情况下，若表示受领人为善意，而合同以外的依意思表示取得权利的人知道或应当知道欺诈的，则表意人可以针对该非善意的权利取得人主张撤销（《德国民法典》第123条第2款第2句）。该规则的典型适例是利他合同。在承认保险合同等利他合同情况下，应增加这一规则。

《民总征求意见稿》第108条、第109条（草案第129条）规定了显失公平与乘人之危为可撤销事由，但没有规定以意思表示自由受到影响为要件，而且与现行《合同法》相比，并不强调在合同订立时显失公平，在适用范围上会比较宽泛，错误、欺诈、胁迫等都可能造成显失公平。不如按照《民通意见》第72条之模式，综合二者，规定因乘人之危而显失公平的情况。不过，这种情况是典型的违背善良风俗情况，并非可撤销事由，而是无效事由。

（3）信息提供义务与错误、欺诈

现行法上，于合同法乃至消费者保护法中发展出缔约前信息提供义务，如《合同法》第42条第2项规定了故意欺诈的情况，指导性案例17号发展了消极欺诈制度；〔40〕“张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案”，最高人民法院审判委员会讨论通过 2013年11月8日发布，来源：http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/11/id/1150419.shtml， 2016年5月30日访问。《消费者权益保护法》第8条规定了消费者的知情权，第18条、第20条、第21条、第26条和第28条规定了经营者对消费者的说明义务，其中第26条是有关格式条款的说明义务，第28条是有关金融服务经营者的说明义务。如此就会产生这些信息提供义务与既有的意思瑕疵规则，具体如错误、欺诈制度的衔接问题，谁来承担因错误或不完整信息影响意思表示形成的风险。《欧洲共同买卖法草案》第二章规定了缔约前信息义务，具体列举规定了信息提供义务内容，第四章规定了意思表示瑕疵制度，其中关于错误的规则中明确规定，如果错误是因为对方没有履行第二章缔约前信息义务的情况下，就是可撤销的（第48条）；关于欺诈的规则中明确规定，一方欺骗性地没有披露依据诚信或者信息提供义务应提供的信息，即构成欺诈（第49条）。对于信息提供义务及其风险分配规则，将来的民法总则应予以规定。

2. 缺少撤销意思表示规则，对未成年人意思表示规则

《民法通则》与《合同法》都没有注意到撤销权的行使也是一种意思表示，没有规定撤销意思表示规则，原则上应规定，撤销的意思表示应当向撤销相对人作出，在须向他人实施单独法律行为情况下，该他人是撤销相对人。

3. 不得对抗善意第三人规则

《民总征求意见稿》第103条但书部分（草案第124条）规定，双方不得以虚假的意思表示无效对抗善意第三人。中国台湾地区“民法”第87条以及《日本民法典》第94条第2款均有类似规定。如果承认物权行为无因性，似无必要规定此规则。在债权行为上存在虚伪行为情况下，物权行为仍为有效。此时，第三人有权取得物权。即使在债权让与情况下存在虚伪行为的，第三人也可以有权取得债权。当然，在虚伪行为导致物权行为与债权行为均无效的情况下，须借助善意取得制度解决，在物权情况下，固然不要单独设定规则，而在债权让与时，无从适用善意取得制度，似乎有必要单独设立“不得对抗善意第三人”规则。〔41〕参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第287页。然而，进一步来看，并没有理由一定限定在善意情况下，第三人方可取得物权，而且有疑问的是，这里的善意针对的是什么，若是针对虚伪行为，虚伪行为是否影响处分权利并不明了，知道存在虚伪行为即认为非善意，实在不合理。第三人为债权人情况下，如承租人情况下，其租赁契约本不受虚伪行为影响，无须借助此规则获得保护。〔42〕王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第286页；［日］山本敬三：《民法讲义I总则》（第3版），北京大学出版社2012年版，第124页以下。故此，笔者建议取消这一但书规则。

《民总征求意见稿》110条（第130条）还规定：“民事法律行为因重大误解、欺诈、显失公平、乘人之危被变更或者撤销的，不得对抗善意第三人。”法学会建议稿中以及梁慧星教授建议稿中都有类似规则，不过是分别规定的。《日本民法典》第96条第3款规定，“因欺诈而进行的意思表示的撤销，不得对抗善意第三人”，中国台湾地区“民法”第92条第2款也规定：“被诈欺而为之意思表示，其撤销不得以之对抗善意第三人。”在承认物权行为独立、无因的情况下，实在没有必要规定这一规则。即使欺诈同时涉及债权行为与物权行为，二者均被撤销，此时也可以借助善意取得制度予以解决。〔43〕王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第310页。故此，笔者也建议取消这一规则。而就错误制度，笔者并未发现与之相同之立法例。仔细来想，错误制度也是意思表示瑕疵制度，并无保护善意第三人之义务，而错误多是一方当事人内心意思与外在表示的分歧，第三人无从知晓，想要不善意也不太可能。加之，在物权行为无因原则下，第三人自可通过有权取得权利；在错误同时涉及物权行为与债权行为，而表意人同时撤销二者的情况下，自可通过善意取得制度保护，也无必要规定错误情况下的不得对抗善意第三人规则。规定这类规则，除了会增加实际纠纷外，并无实意。

4. 无须请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销

撤销权是形成权，是意思表示瑕疵者自由权利的行使。而且，《民法通则》第59条第2款与《合同法》第56条第1句均规定，被撤销的法律行为自始无效。也就是说，当事人作出意思表示之时，即发生撤销之结果。此时，若要求撤销权人须请求人民法院撤销，有些矛盾，并有强制诉讼之嫌。当事人完全可以在诉讼外解决。

5. 变更权规则

《民总征求意见稿》接受《民法通则》以及《合同法》的规则，撤销权人不仅可以撤销，而且可以变更，但没有接受“当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”的规则。

在单方行为情况下，表意人可以撤销行为后另为意思表示，无变更之必要。而在合同情况下，允许表意人单独变更，无异在承认单方意思能够约束相对人，有违契约原则。〔44〕朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第326页。若将这里的变更解释为请求人民法院进行的变更，则更违背私人自治。〔45〕朱广新：《民事法律行为制度的反思与完善》，载《政治与法律》2015年第10期。而且，承认表意人变更权，在相对人不愿意与之交易时，其可以抬高条件，以求订立合同，然后以重大误解为由，要求变更，最终达到以通常条件缔结合同的目的。〔46〕朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第327页。

有学者逐一排除可变更效力理解为单方变更合同的形成权、部分撤销、补正、确认、转换等可能，将重大误解的可变更效力视为真意解释。〔47〕张传奇：《论重大误解的可变更效力》，载《中外法学》2014年第6期。但如此迂回解释，不如在立法中直接去掉变更权规则。

（二）虚伪行为与隐藏行为

通谋虚伪行为通常包括两层行为，外部是伪装行为，内部是隐藏行为。在效力上，外部伪装行为无效，但内部隐藏行为未必无效，对其应单独判断。如为规避税收，当事人之间签订阴阳合同，阳合同的价款为500万元，而阴合同的价款为1000万元，此时，阳合同无效，但阴合同系真实意思表示，应认为有效。《民总征求意见稿》第103条仅规定了外部伪装行为之效力，缺少对隐藏行为的规则。从尊重私人自治的角度而言，应规定隐藏行为规则。草案第124条第2款对此予以补充规定。

草案第133条规定，并非从意思表示角度规定，至于受到损害的他人权益如何保护，有可能是通过侵权制度解决，也有可能是合同违背善良风俗规则。

五、私人自治的保障

在法律行为制度中，不仅需要有贯彻私人自治的规则，而且还需要有私人自治的原则保障与规则保障。在《民总征求意见稿》中，应增加如下规则，以保障私人自治。

（一）禁止放弃自主决定权

《德国民法典》第311b条第2款规定，约定一方有义务转让其将来财产或将来部分财产，或者对其将来财产设定用益权的合同无效。该规则的目的是保障行为人将来财产取得的能力，如果允许行为人将将来财产移转或设定负担，就会使其成为他人的奴隶，其取得财产就是为了他人取得。〔48〕［德］克努特尔：《德国民法典中自由之保障》，涂长风译，载米健主编：《中德法学学术论文集》（第2辑），中国政法大学出版社2006年版，第203页。将来取得财产能力也不能通过代理而放弃，因此，不可撤销且不受限制的代理权之授予是违背善良风俗的。在法定代理情况下，法定代理人为被监护人而设定债务，以子女成年时的财产为限（《德国民法典》第1629a条）。至《瑞士民法典》，该规则被提升为原则，其第27条规定：“无人可完全或全部放弃其权利能力和行为能力。无人可转让其自由、或以违背法律或善良风俗的方式限制其自由权的行使。”中国台湾地区“民法”予以接受，分别规定在第16条与第17条：“权利能力及行为能力不得抛弃”，“自由不得抛弃。”《俄罗斯民法典》第22条第3项的规定也与《瑞士民法典》的规定几乎相同。从其适用范围以及保障自由之意旨来看，禁止放弃自主决定权的规则具有定入总则的资格。

（二）处分禁止

《德国民法典》第137条规定，不得通过法律行为排除或限制对可转让权利的处分权。若当事人通过约定排除权利的处分权能，则不生物权效力，但在合同上还是有拘束力的。例如，甲乙约定，甲不得处分其所有的古董，甲处分给丙的，该约定对丙不生效力，丙基于有权处分而取得，但甲应受合同约束，对乙承担违约责任。

处分禁止无物权效力的规则，也是为了保障私人自由。因为如果允许所有权人放弃对物的处分权，并具有物权效力，则也会使其成为财产法上的奴隶。进而言之，处分禁止规则的目的还有防止非交易物而影响合同自由的目的，例如，与所有石油供应商约定，不得处分石油，则石油就成为了非交易物，这不仅会影响市场经济，也会使所有的合同没有了意义。〔49〕［德］克努特尔：《德国民法典中自由之保障》，涂长风译，载米健主编：《中德法学学术论文集》（第2辑），中国政法大学出版社2006年版，第204-205页。

（三）部分无效

《民总征求意见稿》第114条第2款（第136条）规定，民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。与《民法通则》第60条以及《合同法》第56条后句的规则相同。

从当事人意思来看，法律行为是作为一个整体而生效的，如果规定无效部分不影响有效部分，会使当事人受到一项不符合其意思的法律行为的限制。〔50〕［德］克努特尔：《德国民法典中自由之保障》，涂长风译，载米健主编：《中德法学学术论文集》（第2辑），中国政法大学出版社2006年版，第205页。所以，首先应将“不影响其他部分效力的”理解为在当事人无此无效部分仍缔结合同的情况，以此尊重当事人的意思自由。其次，还须推定当事人的意思，在格式条款无效的情况下，假定当事人的意思不影响其他部分的效力。最后，有学者还将“不影响其他部分效力的”理解为无效部分不重要或者具有独立性的情况。〔51〕朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第311页。

六、结语

《民总征求意见稿》法律行为部分大都接受了《民法通则》乃至《合同法》的既有规则，在术语上特别是在意思表示的回归上，有其进步之处。但该部分规定缺乏体系的考量，法典化是法律体系化的过程，立法时，首要考虑的是规则的成熟度，其次还要从合目的性出发，规定所有具有总则资格的制度，所以笔者建议补充合同订立规则，区分处分行为与负担行为，补充规定保障合同自由或私人自治的规则。

私人自治是民法的核心价值，既要通过法律行为实现，也要通过法律行为制度予以保障。

在意思表示瑕疵的视角下，规定错误、欺诈、胁迫乃至虚伪行为制度。对于可撤销错误制度，在物权行为无因原则下，也要进行一定程度的限制。此外，应综合考虑信息提供义务与错误、欺诈制度的关联，统一规定不履行信息提供义务情况下错误以及消极欺诈的构成。建议取消不得对抗善意第三人规则、向人民法院请求的规则以及变更权规则。

进一步来看，私人自治也需要保障机制。在未来的民法总则中，应具体补充规定禁止放弃自主权规则、处分禁止之规则，并完善部分无效规则。

（责任编辑：马长山）

* 王洪亮，清华大学法学院教授，法学博士。本文系国家社科基金项目“缔约上过失的构成与功能”（项目号20155010136）的阶段性研究成果。