加多宝与广药打了数十场官司，法律纠纷的背后是双方争夺原红罐王老吉凉茶的市场声誉。在化解纠纷中，法律应在原则的指引下，通过解释法律条款，对利益分配做一次合情合理的了断，亦要顾及案件判决对商业生态的正向指引作用。红罐包装装潢权益的一审判决忽视了对商誉这一重要财产要素的分配，其对于知名商品权利归属的认定不利于创建良性的商标许可模式，会打击中华老字号的被许可方的积极性，为吸引有能力的商业主体维系民族品牌带来困难。

一、知名商品的实质和认定原则

《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条第1款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《反不正当竞争法》第5条第2项规定的‘知名商品’。”对知名商品的解释，是本案首要的争议点。

（一）知名商品应当是标识要素和物质要素的复合

法院采取的立场是知名商品即知名标识加商品通用名称。认为知名商品所指的对象应当与消费者的辨识习惯、称呼习惯、记忆习惯相符，从包装装潢中看，王老吉商标同时作为特有名称使用，凉茶是商品通用名称，商品名称王老吉凉茶足以使消费者将该商品与其他商品相区分，因此王老吉凉茶是知名商品[1]。

在商业标识的权利人和商品经营者相统一的理想情况下，单以外在标识去定义知名商品不存在争议。在两者分离时，这种法律解释恰恰脱离了现实生活。一是仅仅强调了商标，而忽视了其他视觉要素的作用，市场上销售的王老吉凉茶有绿盒包装的也有固体凉茶、无糖凉茶等，而知名商品显然只是红罐的王老吉凉茶。二是忽视了产品物质要素，商品往往同时包含了物质产品和商业标识，从消费者心理学角度来讲，物质产品对应了商品的基本功能，而商业标识对应了商品的心理功能[2]，消费者对于知名商品的外在标识的认知经验和对物质产品的体验经验是融合在一起的[3]。同样是可乐，可口可乐和非常可乐作为不同的知名商品，不仅在于消费者看到的商标和包装不同，亦在于消费者体验到的甜度、含气量、微量成分不同造成的口感差异。

（二）知名商品的认定应遵循保护相关公众的信赖利益的原则

《反不正当竞争法》第1条原则性地做出规定，制止不正当竞争行为的本质是为了保护经营者和消费者的合法权益。保护消费者的信赖利益与保护经营者利益一样重要。消费者在购买产品时产品物质要素的体验经验起的作用越大，简单地用商业标识来界定知名商品就越不当，若对物质要素进行更换可能导致消费者的体验经验混乱，那知名商品也许会承载大量的质疑而丧失知名的基础。相应地，产品的物质要素越是同质化，知名商品所指的对象就越能用商业标识来确定。原王老吉凉茶作为有独特口味和疗效的饮品，不同于无色无味无疗效的矿泉水，消费者的体验经验是不容被忽略的，加多宝的配方和生产技艺造就了红罐王老吉凉茶。知名商品应当是作为商业标识的王老吉商标与红罐包装装潢和作为物质产品的加多宝生产制造的凉茶的结合。

二、知名商品特有的包装装潢的归属

与认定知识商品一样，探讨包装装潢和商标是否可以分别归属不同主体也是在商标权人和商品实际生产经营者相分离的商业模式下才会出现的问题。

（一）包装装潢权益的归属要考虑投入与贡献

在商标许可的模式之下，被许可人对知名商品的贡献可能是辅助性的也可以是决定性的，单是按照指示贴牌生产或者代为销售自然是辅助性的了。而加多宝对原王老吉红罐凉茶的贡献覆盖了设计、技术、生产和推广，其作用当属决定性。具体有两种体现，一是加多宝所拥有的配方和生产工艺决定了知名商品的独特口味和功效。二是加多宝所设计的红罐包装装潢在消费者心中形成了与商品独特口味和功效的固定联系。

（二）包装装潢权益的归属要考虑合同的默示约定

《反不正当竞争法》第2条原则性地做出规定，所有市场行为都要遵循自愿、平等、公平、诚实信用的商业道德。加多宝自合同签订之初起从来没有做出过将红罐设计交付给广药的意思表示，而仅仅是以红罐作为划分市场的标记，将其作为指向自己所生产的物质产品的商业符号。此外，加多宝与广药签订商标许可合同也并非单纯想要攀附王老吉商标在凉茶市场的名声，更多的是为了给生产销售王泽邦凉茶秘方寻求商业标识上的合法性。广药也遵守合同约定未生产红罐凉茶，可见广药也默认红罐是加多宝生产的一个标记，这足以构成一个有关权属的默示约定。按照来源于谁，归属于谁的惯例，红罐包装装潢的权利归属在先使用者加多宝。

（三）归属的认定不能造成消费者混淆与不当的引导作用

而广药使用红罐灌装自己的凉茶产品进行销售，不仅是对经营成果的不劳而获，同时也侵害了消费者对产品物质要素的信赖利益，通过“混淆”消费者的视觉而获得原本并不享有的巨大声誉和市场青睐，这足以构成对消费者的欺骗。保护商业标记权的目的在于维护市场秩序、维护消费者权益和保护商誉，任何商业主体都不能通过注册符号而一劳永逸，强调保护商业标识权的法律不应当鼓励懒惰和无能。

三、商标许可合同终止后商誉的归属与分配

商誉的归属与分配是纠纷中双方所关注的根本，它是附随在商业标识之上的竞争利益，不能脱离商业符号单独存在，商誉与狭义的法人名誉不同，它是纯粹的财产利益，能够直接为使用商业符号的人带来收益。

（一）商誉跟随创造商誉者的归属原则

知名商品的被知“名”可能是商标、包装装潢，也可能是两者的复合，取决于消费者对商品的注意力之所及是什么，商誉来源于消费者，自然也根据消费者的注意力之所及的比例依附在商业标记之上。法院认为，商标和红罐设计融为一体满足了显著性和特有性的要求成为特有的包装装潢，不可分割，由于其中王老吉作为商标以及视觉要素醒目而突出，是包装装潢满足显著性要求的重要因素，因此包装装潢权利归属于商标权人所有。该论述继续推导便并不能自圆其说：红罐在产品的视觉要素中是次要的，消费者的注意力对商标停留更多，以商标便足以区别该产品与其他产品。那么加多宝后续继续沿用红罐的包装装潢，醒目位置标识了自己的商标，也便不足以产生混淆了。

即使认为在认知和视觉上红罐包装装潢和商标不可分拆，也不意味着不同符号负载的商誉应当混同，更不能得出商誉应当一并无偿地收回的结论。加多宝在丧失王老吉商标使用权之后，就用“红罐凉茶改名加多宝”、“怕上火，喝加多宝（原为王老吉）”等商业标语成功地把原先由自己创造的声誉转移到了加多宝的商标之上，但同时广药制造的王老吉凉茶的销量也并未应声而落，依然保持着不错的业绩，也可见原王老吉红罐凉茶之上负载的归属于双方各自的商誉在市场的作用力之下进行了自我调整。但若市场力量缺席，而法律也拒绝对商誉的归属进行调整，那么公正的利益分配将无从说起。虽说现实商品经济是第一性的，法律是第二性的。但法律应利用自身的指引作用，营造良好的商标许可秩序。

（二）借鉴添附制度进行合理的商誉分配

法院在判决中还提到，加多宝在经营过程中的投资均已经获得了丰厚的回报，红罐包装装潢收归广药并无不当。那么换一种角度来看，广药在许可过程中对商品经营未投入付出，同时已经通过许可商标获得了丰厚的许可费收入，再让广药无偿取得价值已经远高于许可之处的商标和红罐包装装潢，这又怎么称得上妥当？

可见，将载有商誉的商业标识连同商誉一并无条件地归于任何一方，都会造成实质上的不公正。真正的解决方法，乃是借鉴民法中的添附制度。添附制度在商标领域的适用性已经被善用类型化思考的学者提出，如未经许可将他人作品用作商标，在作品的著作权价值中增加了商标权价值，好比未经许可的添附行为，财产归属依照主物就从物的基本规则，获得财产的一方要对另一方进行补偿[4]。而本案中，红罐和王老吉商标作为不同的商业符号经过加多宝的使用形成了价值更高的新财产，法院自然可以把红罐依照主物就从物的基本规则判给广药，但是广药应当支付其上附着的新增商誉的对价，这才能合理地保护经营者的合法权益，契合市场伦理。同时，广药应当发布声明并在新产品上显著标注现在的红罐产品与原先的红罐产品的差异，以保护消费者的知情权与信赖利益。这两方面也正是《反不正当竞争法》所要保护的法益。

参考文献：

[1]（2013）粤高法民三初字第2号判决书[Z].2013

[2]罗子明.消费者心理学（第三版）[M].清华大学出版社，2007：276—280

[3]向波.“不劳而获”的现实与“公平正义”的神话？——原王老吉凉茶特有包装、装潢利益归属法律分析[J].知识产权，2012（12）

[4]李琛.商标权利瑕疵的矫正与经济分析[J].法学前沿，1998（2）

（胡骋，1990年生，浙江杭州人，中国人民大学知识产权法法学硕士，国家开发银行浙江省分行。研究方向：商标法、反不正当竞争法）