王建川,陈旭杏

(1.福州大学 法学院，福建 福州 350100；2.福建省政和县人民法院，福建 南平 353600)



我国商品房按揭人权益保护的阙如及完善

王建川1,陈旭杏2

(1.福州大学 法学院，福建 福州 350100；2.福建省政和县人民法院，福建 南平 353600)

按揭制度同时满足开发商、按揭人和银行的不同利益需求，赢得三方主体的青睐。随着我国房地产事业的发展，按揭制度凸显出法律性质不明确、银行条款替代法律法规以及立法层面缺位等问题。这些问题是商品房买卖纠纷发生、按揭人权益遭受损害的主要原因。以法律为视角对商品房按揭制度进行分析，介绍按揭的立法现状，分析按揭人权益受侵的典型问题，提出完善按揭人权益保障的法律途径。

按揭；按揭人；立法；权益保护

20世纪90年代以来，我国实行了房屋商品化和城镇住房制度改革以及住房公积金制度，按揭制度也随之出现。按揭一般是指不能或不愿一次性支付房款的买受人将其房屋买卖合同项下的所有权益或即将取得的房屋(所有权)抵押给按揭银行，按揭银行将买受人申请的款项贷给购房者并以购房者的名义将款项交付给房地产商的贷款方式[1]。按揭分为现房按揭和期房按揭。现房按揭是指购房者将已取得的房屋抵押给银行，银行拨给购房者一定的款项，用于支付房款，而银行取得房屋抵押权的行为。其实质是以抵押为基础的制度安排。期房按揭是指购房者凭商品房预售合同向银行贷款，将合同等权利证书交由银行执管，并向房地产管理部门登记以此担保银行贷款，待房屋交付使用后，购房人将取得的房地产所有权证和土地使用权证进行登记，以担保未结清的贷款本息的贷款方式。

按揭制度包括三个要素：第一，转移相应的财产权利；第二，担保财产的所有权在债务人不履行债务时可以转移给债权人；第三，担保物可以被债务人赎回。商品房按揭制度源于英国，后来传入我国。该制度传入我国后并非盘照搬，而是结合我国房地产发展的实际，形成了现有的商品房按揭制度。

一、法律主体及其关系分析

按揭制度能同时满足房地产商、按揭人、银行三方主体的不同利益需求：对于房地产商来说，其在一定程度上缓解了房地产商资金不足的问题，扩大了房地产的销售市场；对于购房者来说，其可以解决普通大众一次性付款的购房难问题，从而达到改善居住条件的目的；对于银行来说，银行借此发放住房贷款，实现其贷款收益，而且在实务中住房贷款是一种较安全、效益高的业务品种。其效用可归纳为：“广集资金、降低风险、刺激消费。”[2]

期房按揭是购房者、银行、房地产商三者之间形成的一系列的契约关系[3]。购房者、银行、房地产商三方主体通过签订房屋按揭抵押贷款合同，约定了三方主体的权利与义务，形成了四个连环法律关系。

第一种关系是按揭人向房地产商购房所形成的商品房买卖关系。商品房买卖法律关系是整个按揭制度的基础。通过按揭人付款，房地产商交房，二者形成了商品房买卖的合同关系。根据我国物权法的规定，不动产物权的设立未经登记，不发生效力。因此对于房屋这类不动产的设立以登记为要件。而房地产商一般会在按揭购房后先交付房屋，再办理房屋所有权证书。

第二种关系是按揭人向银行贷款所形成的借款关系。在目前房价普遍超出普通人支付能力的情形下，一次性付清所有房款对大多数人是比较困难的，因而购房者一般会选择按揭来实现其住房需求。具体来说，就是购房者用支付一部分房款和向银行贷一部分款的方式来支付购房的所有费用，然后再向银行定期支付贷款直至付清本息。

第三种关系是按揭人将权利证书作为担保与银行形成债权担保法律关系。银行作为贷款方，不可能无条件地将房款贷给购房者，因此通常会规定购房者提供担保。由于所提供担保的房屋尚不具备完整的房屋形态，不能成为真正意义上的物权，因此银行通常会要求购房者将商品预售合同等权利证书交由其保管。在购房者不能按合同的要求及时还款时，银行可以请求人民法院将抵押物拍卖，也可以与购房者协商将抵押物变价，银行享有优先受偿权。

第四种关系是房地产商作为按揭人的还款保证人与银行形成保证关系。在个人住房贷款的保证合同中往往会约定，若购房者在获得产权证书且办妥抵押登记的这段时间内仍未按约缴清贷款与利息，则开发商应当为此提供阶段性的连带责任保证。若按揭人无法支付本金及利息，银行有权要求开发商回购房屋。

二、商品房按揭人权益受侵的主要问题

在我国司法实务中存在着按揭法律性质不清晰、权责关系不明确、配套制度不够完善等问题，这些问题使按揭人合法权益遭受极大的威胁。下面分析按揭中存在的突出问题。

(一)套用抵押理论导致按揭人义务过多

因为立法上将按揭与抵押混用，同时二者又存在着实质上的区别，所以套用抵押理论会导致按揭中权利义务的不平衡。

在商品房按揭实务中，当房地产商因某些原因不能交付房屋时，根据法律规定按揭人可以根据合同法理论，向房地产商主张权利，要求其承担违约责任，然后将所得赔偿金用于支付银行的贷款。但是在实务中，此时房地产商通常会不知所踪或者难以执行，导致购房人不仅无法获得房产，而且因购房者与银行签订了房屋按揭抵押贷款合同，其必须按照合同约定继续履行偿还贷款本息的义务——在与银行解除按揭贷款合同前其不能终止偿还按揭债务。笔者认为此种做法是将按揭等同于不动产抵押了，将责任主体仅限定在按揭人与按揭权人之间。如上述，在按揭法律关系中，债权是按揭贷款中的担保对象，而非不动产。所以应正确认识在商品房买卖合同关系中，预售商品房作为标的物仍处于待建或在建的状态，并非真正的存在。按揭人此时只享有期待权，并无占有、使用的权利，也没有监管的能力与义务。同时应认识到，与所有权相比，作为担保标的的合同债权是否能够得到明确的实现，完全取决于房地产商的行为。而按揭法律关系中本应存在按揭人、房地产商、银行三方主体，但是由于套用抵押理论，使真正导致贷款合同违约的责任方即房地产商无需直接向银行承担责任，而处于弱势方的按揭人却要直接向银行承担责任。由此可见，按揭人承担的责任过重，套用抵押理论对于按揭人来说是显失公平的。

我国在处理商品房按揭纠纷中，没有注意到因标的物不同导致合同的确定性产生较大的区别，不分情况地套用抵押制度，使按揭人承担过多的义务，使得商品房按揭中各个主体的权利义务不平衡，给按揭人的权益带来不利的影响。

(二)预售商品房定性不明，增大了按揭人风险

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47条规定，预售商品房可以办理抵押登记，但是并未明确对预售商品房抵押的定性。有学者认为，签订贷款合同时设定的抵押对双方及第三人不发生抵押的效力[4]。

在这种情况下，银行以预售商品房作抵押进行登记所享有的是物权还是债权便无法确定，使法律的适用和按揭人所承担的风险处于不确定的状态。

在涉商品房预售纠纷案件中，贷款银行应要求房地产商根据保证合同的约定对购房者不能按照约定履行还款义务所形成的债务承担保证责任。针对类似案件，对预购商品房抵押的定性存在不同的理解，导致在适用法条上、开发商保证责任的承担方式上以及按揭人所承担的风险等也不同。具体而言，人们对实务大体存在以下两种理解：其一，将预购商品房抵押登记定性为是对物权的抵押。该理解认为虽然根据借款合同要求房地产商在借款人不能按期还款付息时承担连带保证责任，但它并未说明房地产商放弃了物保优于人保的抗辩权利。因此根据《中华人民共和国担保法》第28条的规定，房地产商只需对处分完购房者抵押的房屋后仍不能清偿的部分承担责任。可见，房地产商承担的责任减少了很多，而按揭人承担的责任过重。其二，将预购商品房的抵押定性为对债权的抵押。因预售商品房实际上尚未完工，故该抵押的标的应为购房者对预售商品房所享有的未来的权利，是一种期待权。在贷款时，根据房地产商作为按揭人的还款保证人与银行形成的保证关系，房地产商须承担连带保证责任。此时，按揭人和房地产商都是承担债权的责任者，银行可以选择向二者中的任何一方主张权利。可以说，按揭人的责任在一定程度上减轻了，按揭人的权益将得到较好的保障。

针对同样的案件，我们可以看出，对预售商品房抵押的定性不确定导致适用相关的法律规定产生明显的冲突，使按揭人的权益处于不确定和易受侵的状态，增加了按揭人的风险。

(三)银行以自主设定的规则代替法律法规

因为我国商品房按揭没有全国性的法律法规和合同文本来调整，所以各银行出于自身利益的考虑制定了《按揭贷款管理办法》等规章制度。依照法律的要求，按揭合同应当是由按揭人和按揭权人之间通过协商制定的，购房者有权利就合同的内容、形式、条款与银行协商，但是在实务中一般由银行提供合同，购房者无法就条款等事项与银行协商。其中，对按揭人的义务规定得详尽明确，但对于银行应尽的义务及权利范围却语焉不详。事实上，这是在签订合同成立之前就埋下的按揭人利益不平衡的伏笔。

1.商品房按揭合同中规定的提前还款事由问题

在按揭法律关系中，银行为维护自身利益，在格式合同中往往约定：“在按揭人本身发生病变、死亡、收购合并以及担保物遭到严重毁损等事件时，按揭权人有权要求按揭人立即提前还清部分或全部贷款款项，并且立即追讨房地产商等保证人。”以上内容主要考虑了银行的单方利益，而未考虑按揭人的利益，对按揭人来说显然是不利的。首先，在按揭人发生病变或死亡的情况下，应当考虑到其对合同的继续履行造成的影响大小或其继承人的履行意愿及履行能力等，若未对合同的继续履行造成实质影响，应当允许其继续依约履行合同义务。只有病变或死亡致使其无法继续偿还贷款的情形下，按揭权人方可要求购房者或保证人提前清偿债务。其次，在发生合并或收购时，根据债务继承理论，合并后的企业或收购人也该同时继承债务关系，清偿贷款的义务也依合并或者收购合同转移。所以，此时不分情况地要求其提前还贷是不合法理也不合情理的。最后，如果担保物因按揭人的行为导致价值大幅度下降，应当给按揭人一定的时间使其弥补担保物的价值损失，或者允许按揭人提供其他有效的担保。所以，银行在合同中关于提前还款的规定存在欠妥之处，应视情况进行约定。

2.按揭合同中关于按揭人合理处分按揭房屋的制限

购房者对所购房屋的处分往往受到银行的约束，例如某个银行《房屋按揭抵押贷款合同》规定，按揭人在未还清本息前不可擅自以出售、赠与或再抵押等方式处分按揭物。由此可见，银行对购房者处分所购房屋的制约较多，这些规定对于按揭人来说是不合理、不公平的。

首先，按揭人在一定范围内合理地处分房屋对合同双方来说均是有利的。对按揭人来说，在未获得所有权的情形下，通过对房屋进行合理处分可以较好发挥其作用，并可以帮助购房人筹集房款；同时，按揭权人本应取得的按揭贷款的偿还款项可以通过按揭人合理处分房屋而获得一定程度的保障。其次，对银行而言，其虽有权就房产所得价款优先受偿，但不代表银行有权对房屋进行直接处分。所以为了兼顾、平衡双方的利益，不能以房屋安全性为唯一考量因素，而绝对排除按揭人的使用。因此在购房人的行为不影响银行行使优先受偿权时，应给予购房人自由占有、收益与处分房屋的权利，银行没有资格过分制约购房人的行为。

3.让按揭人承担商品房发生毁损、灭失风险的规定不合理

在银行提供的格式合同中往往都规定：按揭人应当对因房屋毁损或灭失给银行造成的损失负责。从合同相对性原理的角度来讲，银行制定的条款是合法的，但在银行提供的合同中没有涉及风险的转移。我国法律对此有相应的规定，即房屋灭失、毁损的风险，在房屋交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。这一法条理应反映在合同中。但在按揭实务中，根据合同的约定，按揭人对房屋发生毁损、灭失风险的承担没有时间界限，即使风险发生在交付房屋之前，也规定本应由房地产商承担的风险由按揭人先承担，这显然加重了按揭人的责任。综合考虑按揭人应该承担的责任，不能绝对地规定由按揭人承担所有的损失，而应视风险转移状况确定。

三、完善按揭人权益保护的建议

(一)应明确按揭的法律性质

由于对按揭没有一个明确的定性，使得在实务中按揭人的权利无法得到有效的保障。由此，对按揭给以准确定性，决定了按揭在法律体系中所处的位置。

首先，按揭是为了担保购房者向银行借款的债权能够实现，以预售商品房的期待权为标的而设立的定限物权。其一，其符合物权担保是以担保债权的清偿为目的的，即满足物权担保要求的从属性，体现为按揭权是以购房者和银行之间存在借款法律关系为前提的。其二，其符合物权担保是以转移取得标的物的交换价值为目的，而不是以对标的物本身的利用为目的的，按揭权的效力不仅基于标的物的本身价值，还包括按揭标的物的变价、赔偿金、保险金等。其三，按揭权随主债权即贷款债权的转移而转移。

其次，按揭是独立的担保物权形式，其与我国传统的担保物权制度存在很多的差异。为此，法学界就该制度的法律性质展开了不同的研究。对此我国有多种学说，例如有抵押说、权利质押说、让与担保说等学说[5-6],这些学说大部分只是从表层进行阐述，并没有体现按揭的根本特征。第一，按揭不同于抵押。因为抵押权的标的物主要是不动产或者法律明确规定的某些动产和财产权利。而按揭的标的物是贷款合同中约定的待建或在建的房屋，用来设定担保的是一种期待性利益。这与抵押权要求以有体物设定担保相冲突。而且按揭权的设定通常会要求按揭人交付相关权利证书给按揭权人，而抵押权的设定并无此要求。第二，按揭不同于权利质押。权利质押包括动产质和权利质。而权利质的客体是财产权(不包括所有权)，具有可转让性。而根据《物权法》第223条可知，可以出质的权利中并不包括按揭的客体。而且二者的生效条件不同，权利质押一般无需登记，自质物移交与质权人占有时起就随之生效，而按揭权必须到房管部门进行登记，方可生效。第三，按揭不同于让与担保。让与担保是指债务人或第三人为担保债务清偿，将担保标的物之整体权利(通常是所有权)转移给债权人，债务履行完毕后，标的物的整体权利又回到担保人手里；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权力。所以让与担保是发生了权利的移转，而按揭只是将相关权利证书交给银行，并未产生实质上的权利转移。关于债权的实现，担保权人可以以折价、拍卖、变卖标的物的价款优先受偿，除此之外，按揭权人还可以选择要求房地产商根据回购条款回购商品房进行偿还。

通过以上分析，逐渐明晰了商品房按揭的性质，商品房按揭应是一种独立的担保物权形式，它和现行法律规定的抵押、质押存在本质上的区别，并且与让与担保也有差异，其独特的作用和功能是其他物权担保形式所不具备的。由此，应确定按揭是独立的担保物权，在法律上承认其地位，使其能更加全面、具体地保护按揭人的权益。

(二)明确按揭各方主体的权利和义务

目前，一方面，我国对按揭的规定一般只出现于部分地方性的法规和政策中，而且大部分是没有将商品房按揭与抵押进行区分，这就导致在实务中存在法律依据适用混乱或无法适用的情况。另一方面，在借贷实务中银行通常以自主设定的格式合同替代法律法规。银行的行为加重了按揭主体地位的不对等，使按揭人的权利义务失衡，违背了合同法的合同自由原则，使按揭人的权利受到限制，加重了按揭人的责任。所以笔者认为应明确按揭法律关系中三方主体的权利和义务。

从按揭房屋的特殊性和各方主体利益均衡的角度考虑，应在一定程度上将按揭人承担的责任减轻和转移，并扩大按揭人的权利范围，对其他主体的义务应予以详细的规定。

笔者认为应规定按揭权人的注意、清算义务。在按揭权实现过程中，能否使按揭物的价值得以充分实现，将直接影响按揭人的权益。在实践中银行可以用拍卖形式行使按揭权，但是在实务中拍卖公告范围有一定的局限性，很少有人参加竞买，更别说叫价了。而且拍卖活动的主动权掌握在银行手中，有时会出现银行透露底价，或进行内部交易的情况。此时按揭房屋的交易价格就会有一定程度的降低。根据借贷合同，若拍卖价金无法完全偿还贷款本息，则剩下部分应由按揭人继续清偿。据此，有必要从法律上要求按揭权人在行使按揭权时履行使按揭房屋获得公平合理价格的注意义务，以及在行使按揭权后履行将所剩价款交还给按揭人的清算义务。

总的来说，建议法律应规定以下权利义务。第一，对于购房者来说，其权利主要包括：从按揭银行取得定额贷款的权利、合理使用按揭房屋的权利、与银行协商制定合同条款的权利等。其义务主要包括：如约向银行还本付息、房屋建成后协助银行办理抵押登记、妥善使用房屋等。第二，对于银行来说，其权利主要包括：依约收回贷款本息的权利、要求房地产开发商回购的权利等。其义务主要包括：提供贷款、将款项以购房者的名义转入房地产开发商的账户、在按揭权行使过程中的注意清算义务等。第三，对于房地产开发商来说，其权利主要包括：作为按揭贷款的保证人可对银行行使抗辩权、房地产开发商履行保证义务后的追偿权等。其义务主要包括：为购房者的按揭贷款的偿还承担第三方保证责任、协助购房者在房屋竣工后办理产权过户手续、因未能交房直接向银行承担责任等。

(三)建立和完善我国商品房按揭配套的相关保障机制

1.健全风险保障机制

健全商品房按揭贷款风险保障机制的关键在于规定房产部门和土地部门加强对房地产企业的管理和土地与项目审批的审查，将房地产开发商的违规行为与房地产企业资质评级、地块审批和项目审批挂钩，建立登记备案制度来记录房地产企业的污点行为。对于当今存在的各种风险，各部门要密切配合，并采取有效的监管措施或手段，形成良好的按揭贷款风险保障机制。

2.建立交易安全制度

行政管理是我国当今预售制度常用的管理手段。为了进一步维护房地产交易的安全，需要制定相关的公证托管制度。公证托管制度是指由中立的第三方在一段时间内托管价款、各项单据等，等到合同约定所需的条件成熟后，将房款交与卖方并将契据交与买方的一种不动产交易方式。金融机构负责管理买受人交付的各种款项，房地产商不可私自向买方收取其他价款，并且预售款只可用于预售房产的开发建设。通过第三方的托管，从侧面监督房地产开发商保质、按期交付商品房。通过建立该制度，有望从源头上避免按揭权事由的发生，从而使按揭人的权益不受侵害。

3.建立争议处理机制

应当建立相应的争议处理机制，该机制可涵盖公平契约与专业鉴定等制度。在该机制的建立过程中应结合实践中存在的问题，重点加强对《房屋按揭(抵押)贷款合同》《商品房预售合同》示范文本制定的规范，实现其有效防止购房者陷入房地产商、银行设置的各种陷阱的目标。同时，还应明确规定三方主体的法律关系，避免产生权利义务不对等的现象。这对于处于弱势地位的购房者而言，无疑是一种有益的保护。

四、结语

我国的房地产市场开发较晚，从按揭制度的引入到目前也有20多年的时间。法律条文对按揭制度的不明晰以及按揭三方主体的地位不平等，使实务中商品房预售纠纷经常发生，而权利受损害的往往是处于弱势地位的购房者。

按揭人在按揭法律关系中承担着超负荷的风险。在发放贷款后，银行有按揭人、房地产商和保险公司的三方保障，加之银行在按揭业务开展前就已对项目的风险进行了控制，可以说按揭银行的贷款风险完全可以确定和控制。相比之下，按揭人则既要承担开发商可能不如约交付房屋的风险，又要以所购房屋权益作为担保分期偿还贷款本息，处于易受侵害和无保障的地位。因此，笔者认为若不对按揭进行明确的定性、不完善现有关于按揭的立法，将会导致按揭制度下弱势方即按揭人权益严重受侵，从而造成法律纠纷的增加，浪费社会资源，不利于和谐社会的构建。

[1]高富平，黄武双.房地产法学[M].北京：高等教育出版社,2010:209.

[2]蔡耀忠.中国房地产法研究[M].北京：法律出版社,2002:112.

[3]黄赞勋.论按揭贷款抵押的法律性质[J].市场研究,2015(2):65-66.

[4]李菁凤.楼花按揭的法律性质[J].特区经济,2010(5):254-256.

[5]乌兰其其格.商品房按揭的法律性质探析[J].内蒙古民族大学学报(社会科学版),2011(6):53-54.

[6]孟祥沛.论中国式按揭[J].政治与法律,2013(5):88-98.

【责任编辑 刘新芬】

2016-08-11

王建川(1991—)，男，福建永春人，硕士研究生，研究方向：国际法学。

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2095-7726(2016)11-0009-04