沈佳媚彭 丽

现有设计在外观设计专利对比中的作用

沈佳媚★彭 丽★★

在对外观设计专利进行不具有明显区别单独对比时，对于惯常设计、局部细微变化的认定可能会存在较大的差异，得出的结论也可能大相径庭。应该尽可能全面地了解现有设计状况，判断设计特征出现的频率，准确分析设计自由度的大小，得到更客观、更合理的结论。建议我国在外观设计的判断中，引入设计特征出现频率和设计自由度的判断标准。

外观设计 现有设计 设计特征 设计自由度

一、我国外观设计专利对比中考虑的因素和存在的问题

在对外观设计专利进行不具有明显区别单独对比时，应站在一般消费者的角度，整体观察、综合判断二者的差别是否对产品外观设计的整体视觉效果产生显著影响。根据《专利审查指南》（2010版）在外观设计专利进行比对时需要考虑惯常设计和设计特征在产品整体中所占比例大小的因素，即“当产品上某些设计被证明是该类产品的惯常设计时，其余设计的变化通常对产品的整体视觉效果更具有影响”“若区别点仅限在局部细微变化，则其对整体视觉效果不足以产生显著影响”。①中华人民共和国知识产权局.专利审查指南2010［M］.北京：知识产权出版社，2010：405.在审查实务中，虽然各方努力站在一般消费者的角度思考看待问题，但是对于惯常设计、局部细微变化对产品整体视觉效果影响力的判断仍存在非常大的差异，得出的结论大相径庭。

在评价设计特征常见程度、区别点部位对产品整体视觉效果的影响时，我们经常会引入现有设计状况、设计自由度的概念。如何正确解读现有设计状况、把握设计自由度的大小对结论的客观性至关重要。

二、现有设计在各国外观设计比对中的作用

从外观设计制度设立之初到现在，从国外到国内，外观设计相似性的判断一直是一个难点和争议点。目前，各国对外观设计相似性的判断标准也不尽相同，了解各国/地区的做法对我国也会有一些帮助。

（一）日 本

日本和中国在外观设计相似性对比中的判断方法大体相同，但也有细微的差别。在日本，对两项外观设计是否构成相近似的判断，也需要比较外观设计的相同点和区别点；同时，在判断中需要参考以往的现有设计群来判断相同点、区别点的权重，进而得出结论。日本审查基准第二部第二章规定，关于各个相同点及区别点的形态，进行：①对比观察其形态时是否认定为引人注意部分以及引人注意部分的影响力程度的评价，以及②基于与现有的外观设计的对比评价引人注意的程度，具体来说，在判断两项外观设计是否构成相近似时，要参考以往对该产品的设计——现有设计群来判断相同点或区别点的影响力。在根据现有设计群考虑设计特征影响力的大小时，应遵循以下几个原则：第一，在现有设计群中出现频率较高的设计特征几乎不能引起观察者的注意力；第二，在现有设计群中出现频率不高的设计特征不能简单地认定为不受关注而被排除；第三，在现有设计群中没有出现过且具有相当创作高度的设计特征应当认定为具有强烈的视觉印象，从而与现有设计完全不同。

在日本对外观设计新颖性判断中，直接对设计特征的位置、比例、设计特征出现的频率进行判断，这些判断完全基于对现有设计的统计分析，虽然也依赖观察者对现有设计状况的了解程度，但个人的主观性弱，得出的结论相对客观公正。不过，此种做法未考虑创新点改进的难易程度，对创新性贡献判断不足。

我国目前虽然没有明确提出设计特征频率的概念，但是在实际的比对判断中也会考虑设计特征的常见程度而得出最终的结论。

（二）欧 盟

获得欧盟外观设计保护的外观设计必须具备新颖性和独特性。欧盟外观设计法第6条规定了独特性：“（1）如果一项外观设计给予经验用户的整体印象与现有设计给予该用户的整体印象不同，则该外观设计具备独特性：（2）在评价独特性时，应当考虑到开发设计时所享有的自由度。”第10条规定了欧共体外观设计的保护范围：（1）欧盟外观设计授予的保护范围包括不能给见多识广的用户不同的整体印象的任何设计；（2）确认保护范围的时候，应当考虑到该外观设计者在设计时所拥有的自由度。②欧盟外观设计法第6条、第10条欧盟设计操作手册对ART6（2）.10（2）中的设计自由度进行了进一步的说明，“设计师的设计自由度由两项内容限制：功能和在先设计。”

图1 格鲁珀普雷莫诉欧盟内部市场协调局游戏圆盘案③Grupo Promer Mon Graphic v 欧盟-Pepsico（T-9/07）OJC 113/61 ［2010］ECDR7，该案涉及一种游戏翁仔标圆盘的外观设计。

格鲁珀普雷莫诉欧盟内部市场协调局游戏圆盘案是首例上诉委员会被起诉到欧盟初审法院的案件。在此案中，欧盟初审法院对设计自由度的适用给出了最全面、权威的解释，并最终得到了欧盟终审法院的支持。该案中涉案外观设计、在先的外观设计主要存在以下相同的设计特征：（1）整体形状为扁平的圆盘状；（2）边缘部位卷曲而相对中心区域凸起；（3）中心部位：距离圆片边缘1/3处有同心圆。存在以下不同的设计特征：中心部位：①涉案外观设计比对比设计多了两个同心圆；②涉案外观设计中心部分向上凸起，对比设计中心部分相对平坦。

首先，该案中各级法院（或协调局）对设计自由度的分析中，均提出或者同意设计自由度受如下条件的限制：（i）产品或其中零部件的技术功能；（ii）经济因素（例如降低成本）；（iii）采用该类产品的常见特征的必要性。但是，各级法院（或协调局）对各设计特征的设计自由度的具体分析中，得出的结论却不尽相同，如市场协调局和申诉委员会对（1）这一相同设计特征的设计自由度给出了完全相反的结论。在设计自由度的分析中，对（i）（ii）的分析相对客观，而对（iii）中市场需求、潮流选择等因素的限制主观性判断强，并且（iii）对设计自由度的重要性首当其冲。只有正确地分析限制因素（iii）的影响，才能正确地分析设计自由度。

其次，该案中，欧盟市场协调局申诉委员会得出不同的结果主要在于他们在判断中考量到了由于涉及自由度限制而导致的相同的设计特征（1）（2）和不同的设计特征①②对整体视觉效果的影响，但是没有考虑不受设计自由度限制导致的相同的设计特征（3）对整体视觉效果的影响。

该案在外观设计的自由度分析中，有以下两点是值得我们借鉴和学习的。第一，一般消费者应当综合分析功能、技术、制造成本和市场喜好等情况，尤其是市场喜好对采用此设计特征时的设计自由度的影响，客观准确地得出此设计特征的设计自由度。第二，在判断中，我们应当同时判断受设计自由度限制和不受设计自由度限制的相同点、区别点对产品整体视觉效果的影响力，结合其他影响因素，综合判断得出结论。

三、建议和分析

在我国的判断标准中，虽然提到了惯常设计的作用，也对区别点是否细微的判断给出指导性原则，但存在以下不足。

（1）虽然对惯常设计特征给出了概念，明确了其对产品整体视觉效果的影响，但没有进一步明确其他设计特征，如常见的设计特征、独创的设计特征对整体视觉效果的影响作用。

（2）在区别点的判断中，仅通过区别点的比例（是否细微）作为判断标准，没有全面考量此区别点对创新性贡献大小。

建议我国参考借鉴欧盟和日本的做法，在外观设计的判断中，引入设计特征出现频率和设计自由度的判断标准。在《专利审查指南》（2010版）第四部分第五章第6.1节（2）设计特征的判断中，进一步明确其他常见的设计特征、独特的设计特征对产品整体视觉效果的影响。将惯常设计的判断规则延伸至对设计特征常见情况的判断。具体来说，在外观设计相同点、不同点的设计特征分析中：通过对现有设计状况的分析，以设计特征的出现频率判断其常见程度。

建议《专利审查指南》（2010版）第四部分第五章第6.1节（2）改为：“当产品上某些设计被证明是该类产品的惯常设计时，其余设计的变化通常对整体视觉效果更具有显著的影响；现有设计中未出现过的设计特征通常对产品的整体视觉效果更具有显著影响，但其不必然导致本专利与现有设计具有明显区别；越常见的设计特征对产品整体的视觉效果的影响力越小，弱化的程度与常见的程度成正比。”

在《专利审查指南》（2010版）第四部分第五章第6.1节（4）对区别点的分析过程中，综合考量区别点在产品整体中的大小比例（是否细微）和设计自由度，通过对设计自由度的分析，确定局部细微变化部分对产品整体视觉效果的影响。

建议《专利审查指南》（2010版）第四部分第五章第6.1节（4）改为：“一般来说，若区别点仅在于局部细微变化，则其对整体视觉效果不足以产生显著影响。若局部细微变化为创新点，在设计自由度受到很大限制的情况下，也可能产生显著不同的视觉效果。在考虑设计自由度时，应综合考虑相同设计特征和不同设计特征的设计自由度。”

下文将会以一个具体案例说明现有设计状况、设计自由度在车载充电器领域中外观设计比对中的应用（详见表1）。

表1 车载充电器现有设计和设计自由度分析

图2 车载充电器

图3 车载充电器现有设计状况

图3呈现了以下几个现象。

（1）从横向发展的时间来看，车载充电器类产品组成、位置关系均没有大的变化。车载充电器的主体机身的设计繁多，但是从纵向来看，在一定的时间范围内，采用的设计特征会非常相似。近年来，车载充电器放弃了繁琐的表面装饰，主体更简洁。此部分的设计受功能的限制甚少，但受到市场流行风格的影响较大，整体来说，具有非常大的设计自由度。

（2）车载充电器的输入输出方式发生了巨大的变化，从接线到USB接口，并且外输USB接口的位置发生了具大的变化，设计从单一变得越来越丰富。同时，在主体机身趋同的情况下，对于面向一般消费者的充电端面的形状、表面装饰的设计更加注重细节的设计。此部分的设计自由度非常大，并且是设计的重点和一般消费者的关注点。

（3）阴阳两极接触点的具体形状，一方面，从横向发展的时间看，接触点的整体形状设计种类非常有限；而且在一定的时间范围内，所采用的整体形状基本均相同；当某种新设计出现后，此部分将很快成为一种新的标准，某种程度上，设计的区别更多体现是设计师对现有设计功能键的选择而非设计。另一方面，在整体形状相同的情况下，此部分还是有些具体细微的设计差别。此部分受技术功能限制的制约非常大，设计自由度非常有限。

基于上述现有设计状况，对该专利与对比设计1的相同点和区别点做以下分析：①主体机身的设计自由度大，而对比设计1主体机身这一设计特征在现有设计中出现频率低，该专利与对比设计1的主体机身的整体形状非常接近，此相同点对产品的整体视觉效果的影响非常显著。②对于产品端面和阴极接触点部位的设计，此部分的设计特征在现有设计中出现频率均很高，此相同点或者不同点对产品整体视觉效果的影响均不大。③对于阳极接触点的设计，此部分设计自由度小且该专利的设计特征属于创新性的设计特征，但此部位在产品中所占比例很小，此不同点对产品整体视觉效果有一定的影响。经过整体观察、综合考虑以上①、②、③，阴极接触点在产品整体中所占比例很小，对产品整体视觉效果的影响明显小于主体机身的影响，因此该专利与对比设计1不具有明显区别。

四、结 语

必须全面了解现有设计状况，才能了解外观设计的设计特征在现有设计中出现的频率，准确地界定惯常设计特征、常见的设计特征、独特的设计特征；正确判断各设计特征对外观设计整体视觉效果的影响力；准确地分析设计自由度，判断区别点的创造性贡献大小；正确判断区别点对外观设计整体视觉效果的影响力。在具体的判断中，应该综合分析设计特征的常见度和设计特征的自由度，以期得到更客观合理的结论。

国家知识产权局专利局专利审查协作江苏中心。

**作者单位：国家知识产权局专利局外观设计审查部。