文/陈铮一　东南大学土木工程学院建筑与房地产系 江苏南京 210096



关于投标保证金最高限额的研究

文/陈铮一东南大学土木工程学院建筑与房地产系 江苏南京 210096

自《招标投标实施条例》颁布以后，《工程建设项目施工招标投标办法》中80万元最高限额的规定是否依旧有效的问题在业内一直有所争议。本文致力于通过综合运用查阅文献从上下位法的冲突出发、胺类分析并加以咨询律师补充的方法，分析得出了80万元最高限额的规定依然有效的结论，同时为日后出现类似的上位法与下位法不一致的情况提供了借鉴。

投标保证金；最高限额；80万元

1、背景

我国的招投标自20世纪80年代以来经历了招标投标制度初步建立、规范发展和不断完善三个发展阶段。随着法律法规的不断完善，我国的招投标制度日益走向成熟。

然而在其中也夹杂着一些争议性的问题，2012年2月1日起正式施行的《招标投标法实施条例》第二十六条规定“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。” 而七部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条规定“投标保证金不得超过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。”关于到底要不要继续遵守八十万元最高限额的规定，应该废除还是应该修改等问题，业内引起了广泛的争议，且没有明确的解决方案。

2、研究及分析

2.1上位法与下位法

2.1.1定义

上位法与下位法是通过法律的效力位阶做出区分的两个不同的法律范畴。所谓法律的效力位阶，是指不同国家机关制定的规范性文件在法律渊源体系（由上及下，不同位阶，不同效力）中所处的效力位置和等级。我们将与其他规范性相比处于较高效力位置的称为上为法，反之称之为下位法。简单举例来说，宪法相对于其他所有部门的法律来说即为上位法，而民法相对于宪法来说则为下位法 。

2.1.2法的效力

①宪法的地位和效力是最高的。

②法律的效力低于宪法，但高于其他的法。

③行政法规的效力低于宪法和法律，高于地方性法规。

④地方性法规只在使管辖权的行政区域范围内有效，同时效力高于本级或下级地方政府规章。

⑤部门规章与地方政府规则的效力相等，并低于以上所有法律法规。

通过分析我们可以明确《招标投标法实施条例》是行政法规，而《工程建设项目施工招标投标办法》是行政规章，因此就发的效力来说，《招标投标法实施条例》的效力高于《工程建设项目施工招标投标办法》。

2.1.3下位法与上位法相抵触的判定

判断完两者的效力大小之后，我们还需要了解《条例》与《办法》是否存在上下位法相抵触的事实。从如今学术界认可的角度来说，可以将下位法与上位法之间存在相抵触的情形归纳为以下四点 ：

①A.制裁的条件、手段或是幅度被扩大或者缩小。

B.制裁的权限被，变更、增加或者减少。

②A.承担义务者的范围、性质或是数量被扩大或者缩小。

B.特定对象的义务被增加、减少或者变更。

C.义务承担的条件被改变。

③A.权利的范围、性质或是数量被扩大、缩小或改变。

B.相对人的权利被增加、减少、变更。

C.享受权利的条件被改变。

④A.特定术语的内涵或者外延被扩大或缩小，并引起不同的法律后果。

2.2分析

从上述分析可发现，“上位法优于下位法”原则是在下位法与上位法相抵触、相冲突的情况下应用，且当下位法与上位法相冲突时应对下位法予以改变或撤销。而《工程建设项目施工招标投标办法》虽然是《招标投标法实施条例》的下位法，但它所做出的“投标保证金不得超过项目估算价的百分之二，最高不得超过八十万元人民币”的规定与《招标投标法实施条例》第二十六条的“投标保证金不得超过招标项目估算价的2%”并不符合四点抵触情形的要求，在《条例》规定的投标人的投标义务中不超过2%的基础上，《办法》在增加的不超过80万并非是义务的减少，而是对在满足2%估算价的前提下，对投标人的保护。因此《办法》确切的来说是对《条例》的补充而非矛盾。

2.3案例讨论

2.3.1类似案例

七部委27号令第十四条规定：“招标人应当按招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发出招标文件或者资格预审文件。自招标文件或者资格预审文件发出之日起至停止发出之日止，最短不得少于五个工作日。招标人发出的招标文件或者资格预审文件应当加盖印章。”

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十六条规定：“招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。”

我们发现前者的“五个工作日”与后者《条例》的“5日”在日期上的规定并不一致。而如今，业内观点是应该遵守七部委27号令第十四条规定。

2.3.2分析

同样是部门规章与行政法规不一致，也同样是部门规章的限制要求比行政法规更严格，在“五日”还是“五个工作日”的问题上，应该遵守“五个工作日”的规定恰恰说明了下位法对上位法的补充，相类比，我们亦可以得出在投标保证金的最高限额的问题上应该继续遵守80万元最高限额的规定的结论。

2.4咨询律师

为了得到更为专业、切实的答案，笔者联系并咨询了曾就职于北京盈科律师事务所，现就职于国浩律师事务所的张姓律师，笔者提出了一个较为直接的问题，若一个工程估算价为6000万元，那么投标保证金的限额是120万元还是80万元，她的回答是最好是80万元，同时她补充到这两个法条并不存在冲突，后者可说是地方规章对于行政法规的详细规定，另外她也补充到可能存在特别的情况，在特别的地区会取消80万元最高限额的规定，不过最好不要超过80万元。

结语：

通过上述的分析论证，本文发现《办法》为《条例》的补充说明，并非存在冲突，此外取80万元基本可以保证招标投标的严肃性，同时不会使门槛过高，避免串标之类的情况出现。因此本文得出规定最高限额为80万元是有效合理这一结论，希望为之后的招标人员提供了解决办法，也希望为日后出现类似的上位法与下位法不一致的情况提供借鉴。

［1］孔祥俊.法律规范冲突的选择适用与漏洞填补［M］.人民法院出版社2004：28.

［2］汪全胜.“上位法优于下位法”适用规则刍议［J］.行政法学研究，2005，（04）：66-70.