□　车剑锋



破解民族习惯法规范效力的悖论

——以罪刑法定原则的自我限制为视角

□车剑锋

少数民族习惯法对司法实践存在一定的影响，是一个不争的事实。在刑事司法领域，民族习惯法与罪刑法定原则之间存在着冲突。现有调和这种冲突的理论进路，存在诸多缺陷，难以解决民族习惯法规范效力的悖论。合理的进路是，在坚持现代刑事法治基本要求基础上，发挥司法机关的作用，对民族习惯法进行遴选，对其中符合一定条件的习惯法，用两步走的方式赋予其成文法源的地位。第一步，形成稳定的司法策略；第二步，变通刑事立法。这就要求罪刑法定原则进行自我限制。

民族习惯法罪刑法定司法化成文法

在我国，随着学者对少数民族习惯法研究的逐渐深入，成文法与民族习惯法在司法场域中的相互作用成为了探索民族习惯法规范效力的焦点问题。特别是在刑事领域，由于存在罪刑法定原则，排斥习惯法的要求和少数民族习惯法在司法实践中发挥一定作用的现实之间发生了矛盾。本文旨在通过对现有的解决上述矛盾的理论进路进行批驳，以罪刑法定原则的司法化为背景和视角，建构出一种罪刑法定主义与少数民族习惯法良性互动的范式*本文的目标在于从一般的角度解决罪刑法定原则与民族习惯法之间的冲突，因此对民族习惯法采取一种“整体性”的视角，而不对各个具体的民族习惯法做更多的介绍和个别化的分析。。

一、 问题的提出：民族习惯法规范效力的悖论

罪刑法定原则是刑法当中的基本原则，其内容通常可以表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”罪刑法定主义要求犯罪和刑罚必须由法律来规定，因此可以推知成文法主义是罪刑法定原则的基本内容之一。[1](P68)由于习惯法是与成文法相对立的概念，因此也有学者将成文法主义直接概括为“排斥习惯法”。[2](P49)尊重个人在自由意志支配下自由选择的能力是成文法主义的理论基础，即允许公民在被允许的行为和被禁止的行为之间做出选择。为了这种选择是可能的，就必须在“禁止”与“允许”之间划出明确的界限。[3](P4)这就要求无论是立法者还是司法者都必须为公民提供“公平警告”，以保护公民对自己行为后果的预测可能性，防止个人成为“不公正意外”的受害者。[4](PP10-11)由于习惯法缺乏明确性，因而不利于人们预测自己行为的性质与后果，据此裁判也就难以约束法官的恣意。另外，在社会复杂、价值多元的现代社会，很少有普遍适用的习惯法存在，导致习惯法不具有法律所应具有的一般性。[5](P22)因此，根据预测可能性的原理，必须排斥习惯法。[6](P30)在我国，罪刑法定原则已经成为一种占据统治地位的主流话语，因而作为习惯法分支的民族习惯法，必然受到罪刑法定原则的挤压而处在被放逐的地位。

然而，尽管当代刑法理论和制定法对习惯法采取了某种贬抑、甚至是明确拒绝的态度，但是在司法实践中，习惯法仍然会以这样或那样的方式顽强地表现自己。[7]一方面，在对于法律条文做出解释时，需要参考民族习惯法的特别要求。例如，《刑法》第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。在我国的一些少数民族当中，男子在日常生产和生活中有带刀的习俗。在该具有带刀习俗的民族男子抢夺他人财物的场合，就不能不考虑上述民族习俗而将其一概认定为抢劫罪。[8](P19)另一方面，民族习惯法对司法实践的作用，主要表现在定罪和量刑两个方面。其发挥作用的渠道和方式表现为：刑转民调解、不立案侦查、免于起诉(不起诉)、判断伪饰和双重司法。[9](PP124-127)例如，在青海藏区各级法院审理的故意杀人、故意伤害、过失致人死亡等刑事案件中，司法人员往往在依据国家刑事制定法审理案件的同时，对当地的“赔命价”习惯法在很大程度上给予了充分的考虑。[10]

如此，罪刑法定原则对于民族习惯法的排斥与民族习惯法自发的规范性效力之间的矛盾便成为了令刑法学者头疼的悖论。一方面，作为(刑事法的)首要原则，罪刑法定法定原则包含了自由社会的核心价值，[11](P15)其不仅仅是一项司法原则，更是一种国际公认的人权。[12](P3)因而，不能因为民族习惯法在司法实践中发挥作用，而抛弃或者减损罪刑法定原则。另一方面，在少数民族地区，民族习惯法具有较强的生命力。[13](P51)如果彻底排斥民族习惯法的规范效力，则会破坏民族地方公众对于司法公平、正义的信赖，甚至会引发刑事司法的危机。因此，对待少数民族刑事习惯法，不能够采取“革除”，“破除”等激烈而危险的手段，必须小心翼翼。[14]

要解决罪刑法定原则与民族习惯法之间的矛盾，就要探索一条在放任民族习惯法在罪刑法定原则之外恣意发挥作用、左右司法裁判和彻底否认与排斥习惯法之间寻找一条中间路线。我国学者已有此类尝试。

二、现有的解决思路及其局限

概括地说，为了协调罪刑法定原则与民族习惯法之间的关系，我国学者提出了两种思路。一种是从罪刑法定原则入手，通过修正成文法主义的内容，来证成民族习惯法的正当性。另一种是从民族习惯法入手，试图通过在犯罪构成体系中为民族习惯法寻找规范性地位，以使民族习惯法获得一定程度的确定性和可预测性。

第一种观点主张，“不能将罪刑法定原则与习惯法绝对地对立起来，而是要在有利于被告人的原则下，采信习惯法。”[13](P53)这种观点的理论出发点是罪刑法定的内容或者说派生原则。法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定期刑，是传统的罪刑法定原则的内容。[15](P17)在绝对主义罪刑法定时期，上述要求均不可克减。但是，在19世纪末20世纪初，各国在坚持罪刑法定原则的基础上，对其内容作了适当变通。也即罪刑法定原则从绝对走向相对。[16](P23)这种变通表现在：禁止事后法变为禁止不利于被告人的事后法，禁止类推解释变为禁止不利于被告人的类推解释，禁止不定期刑变为禁止绝对不定期刑。这种观点认为，应当像提倡罪刑法定原则不排斥有利于被告人的溯及既往和有利于被告人的类推解释一样，提倡罪刑法定原则不排斥有利于被告人的习惯法适用。[17]此外，持此类观点的学者还将民族习惯法与罪刑法定原则的实质侧面相联系，认为在禁止处罚不当罚的行为这一罪刑法定原则之基本要求下，完全可以将民族习惯法纳入刑法司法的视野。[10]

第二种观点主张，罪刑法定原则要求，对公民定罪必须依据成文法。然而，以习惯法作为出罪根据，罪刑法定原则是并不排斥的。[18]因而主张，将习惯法作为罪刑法定原则的出罪依据。[19]其中有力的观点认为，(习惯法)成为了一种超法规的违法阻却事由。[20]换言之，以三阶层的犯罪论体系为背景，可以以习惯法为阻却行为违法性的依据。根据上述观点，在民族习惯法场合，民族习惯法中的规定可以回归犯罪构成体系之内，成为超法规的违法阻却事由。

但是，无论是第一种观点，还是第二种观点都不能彻底地解决罪刑法定原则与民族习惯法之间的冲突。

第一种观点，将成文法主义与罪刑法定原则的其他派生原则相类比，看似合情合理，但是，其忽略了一个重要的问题，为什么相对罪刑法定主义已经流行了近一个世纪，而成文法主义始终没有受到任何挑战？禁止类推解释、禁止事后法、禁止不定期刑都在一定意义上可以软化和修正，惟独“成文法主义”不可突破。正是在这个意义上，“成文法主义”仍然构成罪刑法定主义的核心，是刑法底线中的底线。[21]用流行的学术语言表达，就是第一种观点隐含着巨大的“刑法风险”。这种风险在于，第一种观点并非在罪刑法定主义的框架之内，探讨民族习惯法的生存空间，而是在一定程度上赋予了民族习惯法与成文法相同的规范性地位。如持此观点的学者主张：“在(民族地区刑事)司法过程中不仅要适用刑事制定法，而且在很多情况下还得适用民族习惯法。”[22](P165)这样的做法从根本上破坏了罪刑法定原则的价值，为权力涌入司法领域大开方便之门。刑事制定法从来都不是自主自足的自在之物，它必然受到包括习惯法在内的其他知识传统和社会规则的深刻影响。[9](P178)司法场域作为社会场域的子场域，毫无疑问地会与社会其他场域如经济场域、文化场域、学术场域、权力场域等之间发生联系并存在着复杂的关联关系。[23](PP39-40)这就是说，与民族习惯法类似的，各种数不胜数的非制定法法源因素，都会对裁判规范的形成产生直接或间接的影响。[24]例如，民意与舆论对于司法裁决同样具有一定程度的影响，特别是在近年来发生的“许霆案”、“药家鑫案”、“梁丽案”等引起大规模社会讨论的案件中，公众的态度对于判决的结果产生了决定性的影响。应当说，公众的赞同为司法决策设置了一个外部的边界；一个良好社会的司法观念绝不能够与民众的观念离得太远。[25](P15)那么，如果我们承认有利于被告人的民族习惯法的法源地位，是不是也应当考虑有利于被告人的公众舆论的法源地位？答案显然是否定的。因此，尽管第一种观点表面看起来与罪刑法定原则的基本内涵即保障被告人的权利存在暗合，但是实际上，这种观点存在着彻底否定罪刑法定主义的风险。

第二种观点的逻辑起点是：罪刑法定从来都是入罪上的罪刑法定，出罪上并不要求罪刑法定。将习惯法作为正当化行为的出罪渊源，正好可以弥补成文法的不足。[26](P30)的确，合法化事由的范畴从来不会被封堵死，因为重要的社会秩序原则本身也处在不断发展之中。[27](P392)因此，刑法不可能将阻却违法性的所有事由都规定下来，在刑法规定之外必然存在事实上被公认的违法性阻却事由。[28](P155)违法阻却事由在行为符合构成要件的前提下，例外地排除行为的违法性，因而存在违法阻却事由行为，尽管刑法并不鼓励，但亦不禁止。根据第二种观点，既然民族习惯法属于超法规的违法阻却事由，那么对基于特定民族习惯法而为的行为，不能进行正当防卫。例如，在我国少数民族地区有抢婚的习俗，在“抢婚”手段非常激烈，甚至可能对被害人的生命和健康造成损害的场合，认为被强迫成婚的一方不能通过正当防卫保护自己的利益，显然是不合理的。因此，表面上来看我们似乎也可以从习惯法中推导出排除违法性事由，但是实际上却不是这样。因为这样会导致未经立法程序限制那些对符合习惯法的行为进行防卫的人的自由。[29](P79)这一点在“涉少数民族”类的刑事案件中，可能会表现得较为明显。例如，定居在少数民族自治地区的汉族人，是否可以对抢婚等习俗进行正当防卫？如果将民族习惯法视为超法规的违法阻却事由，那么答案显然是否定的。但是，这样的结论无论在司法实践中，还是在刑法理论上都是难以接受的。

如果对上述两种观点做更深层次的挖掘，我们会发现，二者共同的根本性缺陷在于，对于民族习惯法采取一种包容、放任，甚至鼓励其在罪刑法定原则的框架之外发挥更大作用的立场。从司法实践的现状来看，民族习惯法具有一定的规范效力不假，但是综合考虑我国刑事法治尚不成熟的现实，罪刑法定原则在司法实践中能否发挥作用，还存在疑问。鼓励“反罪刑法定原则”的要素发挥积极作用的做法，与我国刑事法治现实的需要是背道而驰的。换言之，对于民族习惯法，应当持一种限制、抑制，在肯定其规范效力的同时，逐渐消除这种效力，最终将其纳入到罪刑法定框架之内的态度。

三、破解悖论的新思路：罪刑法定原则的自我限制

其实，并非没有能够一劳永逸地解决罪刑法定原则与民族习惯法之间冲突的方法。我国《刑法》第90条规定，民族自治地方可以根据当地民族的政治、经济、文化的特点，经全国人民代表大会常务委员会批准，制定变通或者补充的规定。对于刑事司法判决存在影响的民族习惯法，只要通过变通刑事立法的方式，将其纳入到成文法的体系当中，就可以彻底地解决上文提到的冲突。但是，遗憾的是，尚未有任何一个民族自治地方对刑法作出变通规定，刑事变通立法成了束之高阁的纸面上的权力。[30]造成这种情况的原因主要在于，民族习惯法纷繁复杂，多种多样，而习惯并不都是好习惯，或者说，习惯也包含恶习，恶习应当被废止。[31](P50)况且，即便是好的习惯法，也只能将其中的一小部分立法化。否则，民族习惯法可能成为比刑法典更加复杂的法源。因而，在立法对民族习惯法进行确立之前，需要在诸多的习惯法中间进行遴选。那么，解决罪刑法定原则与民族习惯法之间冲突的思路应当是，在以成文法为首要依据的基础上，从民族习惯法当中遴选出一部分，通过变通刑事立法的方式，将其纳入到成文法体系当中，随着这个过程的不断进行，进而消弭习惯法恣意干涉刑事司法实践的现状。

习惯法产生于公民“长期的和以共同的公道信念为承载的裁判实践”，[32](P22)至少目前在刑法领域，它得依赖法官的确认。显而易见，习惯法本身没有意义，而只存在于司法实践中。[33](P51)对民族习惯法进行遴选的工作，必须由司法实践来完成，当司法实践对某个问题，依据民族习惯法形成了稳定的处理策略之后，可以考虑通过立法的方式确立其规范性地位。这就要求罪刑法定原则在一定程度上做出自我限制，为民族习惯法的应用留下余地。

除了作为公民防卫武断的刑事司法的“盾”之外，罪刑法定原则还应当在实证法(成文法)存在缺陷时对其进行批判，且促进实证法(成文法)达成其所应当达成的目标。[34]这就是说，为了保护受宪法保护的公民，国家有义务去加强刑法甚至于单独立法。有学者将罪刑法定的这一功能称为“积极的罪刑法定”。[35](P207)积极的罪刑法定要求在成文法存在漏洞的情况下，不是简单地拒绝裁判，而是依靠其他非成文法律渊源进行裁判，并最终在立法上对上述漏洞进行补充。以英美法系中的普通法为例，在成文法主义运动之后，普通法时代的诸多原则、规则成为了司法实践中的习惯法。英美法系国家并没有直接拒绝所有的普通法规则，而是采取了在成文法存在漏洞时，以习惯法作为判决依据，待社会条件成熟再废除特定的普通法规则的方式。

例如，在普通法时代，认定杀人罪案件的法律因果关系时，存在一项特殊的规则，即“一年零一天规则”。这一规则的内容是，在杀人行为实施之后，被害人如果在超过一年零一天之后死亡，则否定行为与死亡结果之间的因果关系。在美国，废除普通法规则是罪刑法定原则的内容之一。[36]尽管如此，美国的司法实践没有对“一年零一天规则”采取窒息性的废除措施。在普通法时代，由于医学技术较为落后，如果死亡与伤害行为之间的时间间隔过大，那么很难从科学的角度认定死亡结果与危害行为之间的内在联系。但是，现在随着医学技术的发展，“一年零一天规则”存在的根据正在逐渐削弱。如果在法律上继续坚持这一原则不仅违背科学规律，还有可能放纵罪犯。[37](P53)随着彻底废除该规则的社会条件逐渐成熟，美国联邦最高法院在Rogers v.Tennessee案中认为“一年零一天规则”是一个“陈旧且过时的规则”，因而对其彻底予以废除，可以使“法律更加符合理性和常识”。[38](P467)尽管Rogers案中，最主要引发讨论的是司法过程中的法律解释是否具有溯及既往效力的问题，[39]但是对“一年零一天规则”的废除，则是罪刑法定原则自我限制的结果。

再如，婚内强奸除罪事由是英美法普通法时期的排除犯罪事由。Matthew Hale在普通法时代创造了“婚内强奸除罪事由”，在此后的330年间，该事由一直为婚内强奸的行为提供正当化依据。[40]20世纪80年代以后，随着妇女社会地位、经济地位的提高和女权运动的再次兴起，Hale的论述已经被发展变化的社会现实所击溃。尽管如此，在美国，多数州在立法上还是选择以实质的方式保留婚内强奸除罪事由。[41]在英国，从1976年到1992年，尽管议会有意图将婚内强奸犯罪化，但是其没有任何的行动。在立法不作为的情况下，英国上议院僭越使用其宪法权力，在R v. R案中，绕过立法宣布婚内强奸除罪事由无效。[42]上议院认为，在现代，婚姻被视为是一种平等的伙伴关系，妻子不再是丈夫的财产。Hale的观点认为，在婚姻中妻子给予了丈夫在任何情况下进行性行为的不可撤销的承诺，这忽视了妻子的健康状况或者心理感受。在现代社会，任何的理性人都会认为这样的观点是不可接受的。[43](P6)随后，英国议会对司法的能动创造做出反应，于1994年的“刑事司法和公共秩序法案(Criminal Justice and Public Order Act)”当中彻底废除了婚内强奸除罪事由。上议院在缺乏成文法根据的情况下，擅自宣布废除存在一定规范效力的普通法规则，显然与罪刑法定原则存在冲突。但是，由于废除该事由的社会条件已经成熟，所以罪刑法定原则暂时的退却，反而起到了倒逼立法对社会变化做出反应的作用，这便是上文所谓“积极的罪刑法定”。欧洲人权法院也认可了英国上议院的作法。[44](PP12-13)

从上述两个例子可以看出，罪刑法定原则与习惯法之间的界限并非是绝对一成不变的，相反二者之间存在着动态、灵活的边界。在英美，由于曾经的普通法传统，在罪刑法定主义的视域下，对习惯法采取了“成熟一个，废除一个”的态度。在我国，尽管民族习惯法对刑事司法实践存在影响，但是其并不具有规范性地位，因而应当采取“成熟一个，确定一个”的态度。

这就要求司法实践部门在实际上对民族习惯法进行甄别。本文将这种甄别概括为几个步骤：第一步，通常情况下，排斥民族习惯法对刑事司法实践的影响，这是成文法主义的基本要求。不能因为少数民族地区特殊的文化、习惯，就放弃刑事法治的根本，即使在必须肯定民众间的价值意识多样性的时代，也不应当有“刑法上的民众法”。[31](P50)这就要求司法机关必须承受一定的社会压力，不能因为案件的“社会效果”而一味妥协。只有承受这种压力，才能够达到宣传刑法、普及刑法、创造刑事司法当中的重叠共识的效果。第二步，在特殊情况下，应当承认民族习惯法的规范性效力，这就要求罪刑法定原则进行自我限制。何为特殊情况？要考虑三方面因素。第一个要素，所涉及的民族习惯法必须与现代的法治精神不存在根本性的冲突，甚至可以与一些具体的制度相结合，例如，上文提到过的“赔命价”习俗，有学者主张将赔命价与国家死刑制度相比较，[45]有学者主张将赔命价转化为藏区的刑事和解制度。[46]第二个要素，少数民族地区的人民群众必须对所涉及的习惯法有着确定的信赖，即使司法裁决拒绝该习惯法，短期内也难以动摇这种信赖。第三个要素，排斥该民族习惯法会产生难以接受的负面社会影响。第三步，在一定数量的生效刑事裁判承认某个特定民族习惯法的规范性效力的前提下，形成稳定的司法策略以指导今后的刑事司法，例如可以发布司法解释，或者可以利用新的案例指导制度，通过公布指导性案例来指导今后少数民族地方的司法判决。第四步，对于经过长期稳定的在司法实践中发挥作用的民族习惯法通过变通刑事立法的方式予以确认。当然不是所有的第三步中的习惯法都要变通立法，通过法制教育和民族融合等手段可以逐渐“软化”，甚至淡化的民族习惯，就可以采取变更司法策略的方式，逐渐消除其对司法裁判的影响，进而将其排除在成文法体系之外。

以上四个步骤，描述了罪刑法定原则与民族习惯法的动态边界。这样既可以兼顾民族习惯法对司法实践存在影响的现实，又可以防止因过度地赋予民族习惯法规范效力而可能带来的破坏刑事法治的隐患。

四、结　　论

目前来看，民族习惯法对刑事司法存在一定的影响是一个不争的事实。无论是无视这一事实，还是过于夸大这一事实，从而主张扩大民族习惯法发挥作用的空间，都不是合理解决罪刑法定原则与民族习惯法之间冲突的策略。应当看到，二者之间的边界不是静态的、一成不变的，而应当是动态的，随着司法实践的变化而具有一定的灵活性。在主张恪守现代刑事法治信念的基础上，通过司法机关对民族习惯法进行遴选，对符合条件的习惯法，通过变通刑事立法的方式，赋予其规范性效力；对不符合条件的习惯法，坚守成文法主义的底线，通过法制宣传、法律教育等方式促使其逐渐退出历史舞台，是比较稳妥的策略。

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(责任编辑：蔡金荣)

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1243(2016)02-0074-006

作者：车剑锋，中共天津市滨海新区委员会党校教研处讲师，法学博士，主要研究方向：中国刑法学与比较刑法学。邮编：300451