杨登峰

（南京师范大学法学院，江苏南京210032）

对未送达行政行为作出撤销判决还是确认未生效*
——基于第38号指导案例及相关案例的思考

杨登峰

（南京师范大学法学院，江苏南京210032）

在我国法律实践中，未送达的行政行为通常被认定为违反法定程序的行为，且往往以此为由予以撤销。但撤销这种行政行为与行政行为送达后生效的效力制度相抵牾，且有时会给行政相对人、利害关系人带来不利影响，同时还会增加行政成本。其实，行政行为未送达的，可视为行政程序的中止，即行政机关不愿使其生效。由此，应将未送达的行政行为确认为未生效的行政行为，给行政机关预留一个继续送达的空间。如果行政机关再行送达的，可以使行政行为产生效力；如果行政机关不送达的，则可视为行政机关终止了该行政行为。不过，基于法律秩序安定性的考虑，在法律制度设计上，应当对再送达的期限有所限制，最多以不得超过法定期限六个月为宜。

行政行为；未送达；撤销；未生效；未生效确认；再送达

一、三起案例引出的一个问题

行政机关作出行政决定之后，应当在法定的期间或者合理的期间内，将行政决定送达给行政相对人及利害关系人。这是情理之中的事，也是正当程序原则的基本要求。但是，在我国行政法律实践中，行政机关作出行政决定之后不送达或不依法送达的现象并不罕见。田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案（第38号指导案例）就是这方面的典型例子。①该案例由最高人民法院审判委员会讨论通过，于2014年12月25日发布。其终审判决为北京市第一中级人民法院于1999年4月26日作出的（1999）一中行终字第73号行政判决。该案被告北京科技大学于1996年4月对田永以作弊为由作出取消其学籍的决定，直到1998年4月田永办理毕业手续时，都未送达取消学籍的决定。笔者于本文第四部分将对该案案情作更详细的分析。对未送达的行政行为，我国行政机关与法院通常以违反法定程序或正当程序原则为由予以撤销。兹再举三例以资说明。

案例1：陈立江诉南谯区建设和环境保护局行政处罚案（以下简称：陈立江案）②本案例引自尹家茜：《行政处罚程序违法，被判撤销另重新作出》，载中国法院网http://www.chinacourt.org/public/detail.php? id=366648&k_title=滁州市南谯区人民法院&k_content=滁州市南谯区人民法院&k_author=，2009年7月29日访问。

2007年5月22日，在未经环境影响评估并报请主管部门审批的情况下，陈立江开办的塑料颗粒加工厂投入生产，大量废水未经处理排向农田。2008年6月27日，被告根据村民举报及调查和检测结果，对陈立江作出“责令其停止生产，限期整顿”的行政处罚决定。送达处罚决定时，送达人未找到陈立江本人，遂将处罚决定书塞进工厂大门。2009年，受害村民以该行政处罚决定为据提起环境污染损害赔偿诉讼。其间，陈立江自称刚刚知道该行政处罚决定，并诉至法院要求撤销。安徽省滁州市南谯区人民法院审理后认为，陈立江开办的企业，未经环境影响评估即开工生产并造成污染事实存在，被告对其作出行政处罚正当，但被告未按法律规定送达行政处罚决定，明显违反行政处罚法的有关程序规定，应予撤销，遂判决撤销该行政处罚决定，并要求被告重新作出具体行政行为。

案例2：李发付诉安阳县公安局治安行政处罚案（以下简称：李发付案）③河南省安阳市中级人民法院行政判决书（2011）安行终字第69号。

2008年10月31日，李发付父兄与李金和夫妇因邻里矛盾发生争斗，致李金和头面部轻微损伤。被告据此于2009年3月4日对李发付作出行政拘留10日、罚款500元的处罚决定，但一直未予送达。④参见安县公（伦）决字（2009）第0549号公安行政处罚决定。2010年11月8日，被告以未送达从而程序违法为由，自行撤销了该处罚决定。⑤参见安县公行撤字（2010）第8号撤销决定。2010年11月17日，被告对李发付再次作出行政处罚决定，内容与被撤销的处罚决定完全一致。⑥安县公（伦）决字（2010）第1817号公安行政处罚决定。李发付不服，提起行政诉讼。其理由是，被告在事发一年后，对其下达处罚决定，违反法律规定。法院审理认为：“安阳县公安局在事发后对李发付作出公安行政处罚决定，因未及时送达，安阳县公安局自行撤销后重新作出行政处罚决定并无不当。李发付主张安阳县公安局系事发一年后才对其作出行政处罚决定应予撤销的主张，本院不予采纳。”

案例3：临清市鲁信面粉有限公司（以下简称：鲁信公司）诉山东省人民政府行政复议决定案（以下简称：鲁信公司案）⑦山东省济南市中级人民法院（2010）济行初字第85号行政判决，山东省高级人民法院（2011）鲁行终字第40号裁定。最高人民法院行政审判庭：《中国行政审判案例》（第4卷），中国法制出版社2012年版，第131页。

2002年6月，鲁信公司以每亩3万元的价格从南厂居委会受让39亩集体所有土地的使用权。2002年10月9日，聊城市政府作出《关于完善征地手续并将该宗土地出让给临清市鲁信面粉有限公司的批复》，决定将该宗土地征收并转让给鲁信公司。南厂居委会不服，提起行政复议。2010年2月10日，复议机关山东省政府作出了撤销批复的决定。鲁信公司认为，复议机关未通知其参与复议程序，也未将复议决定送达给他们，属于程序违法，遂以此为由提起行政诉讼。山东省政府辩称：受理行政复议申请后，其已向鲁信公司寄送了参加行政复议的通知书，但因没人接受无法投递被退回，后亲自送达也未成功。行政复议决定作出后，其通过EMS向鲁信公司邮寄送达，但邮件仍被退回。因此，其已充分履行了通知与送达的义务，程序合法。济南市中级人民法院审理后认为，根据我国《行政复议法》第40条及我国《民事诉讼法》（2007年）第79条、第84条等相关法律的规定，被告在无法直接送达或邮寄送达的情况下，应进行留置送达或公告送达，据此，应认定被告未依法送达行政复议有关文书，致被告在未听取鲁信公司意见的情况下即作出对其有重大不利的复议决定，违背正当程序原则，遂作出撤销并责令重作行政行为的判决。

从上述三个案例可以看出，不论行政机关还是法院，以未送达为由予以撤销行政决定是惯常的做法。如果单从现行法来看，这样做有法律依据且符合法律规定。1999年施行的我国《行政复议法》第28条第1款第3项规定，具体行政行为违反法定程序的，应当决定撤销或者确认该具体行政行为违法，撤销的同时可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。2014年修改的我国《行政诉讼法》第70条也规定，具体行政行为违反法定程序的，应当判决撤销；撤销的同时可以判决被告重新作出具体行政行为。行政机关作出行政决定后不依法送达的，自然属于“违反”法定程序，不论是行政机关自行撤销，还是由复议机关或法院予以撤销，都符合法律规定。

然而问题在于，撤销未送达的行政行为有悖行政行为的效力制度与理论，且有时会给行政相对人、利害关系人带来不必要的负面影响，同时还会因无益地增加行政成本而浪费行政资源。笔者于本文中意图在逐步揭示和分析这些问题的基础上，努力寻求更为妥当的解决问题的方案。

二、未送达行政行为的效力状态

在我国法中不乏关于行政行为送达的规定。例如，我国《行政处罚法》第40条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”我国《行政许可法》第44条规定：“行政机关作出准予行政许可的决定，应当自作出决定之日起十日内向申请人颁发、送达行政许可证件。”但我国法中却鲜有关于未送达行政行为效力的规定，仅一些地方立法对行政行为的生效条件作出了规定。例如，《湖南省行政程序规定》第76条、《江苏省行政程序规定》第62条、《山东省行政程序规定》第90条均规定：“行政执法决定自送达之日起生效。”《西安市行政程序规定》第70条规定：“行政处理决定自送达之日起生效。”从这些地方立法可以看出，送达是行政行为生效的前提。反过来讲，未送达的行政行为尚未产生效力。

不过，行政行为的效力问题并非如此简单。在我国行政法学上，行政行为的效力有很多，如拘束力、执行力、不可争力、公定力、存续力、要件效力和确认效力等。⑧参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，武汉大学出版社2008年版，第215-219页；章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第146-151页；杨登峰：《行政行为效力的本质与体系》，《行政法学研究》2013年第4期。这些效力是否均在送达时产生，不无疑问。因此，未送达行政行为的效力状态仍需进一步讨论。而要讨论这一问题，就必须对行政行为效力的本质、内容以及发生时间作一些简要分析。⑨相关论述也可参见上注，杨登峰文。

（一）行政行为的效力是一种法定义务

行政行为的效力，虽是行政法学上最常用、最基本的一个概念，但迄今鲜见有人给其下一个定义。笔者认为，在本质上，行政行为的效力是特定社会主体对行政决定所承担的不同义务的代名词。学界对行政决定各种效力概念的界定可进一步说明这一点。例如，叶必丰教授认为：不可争力，系指除无效行政决定外，在行政复议或诉讼期限届满后相对人不能再要求对行政决定予以变更或撤销；公定力，是指所有国家机关、社会组织或者个人必须对行政决定予以尊重。⑩参见前注⑧，叶必丰书，第216页。不过，换一种方法表述上述定义，不但可能，或许更加准确。例如，可将不可争力定义为，是指在提请行政复议或者行政诉讼的期限届满后（或者在行政复议或行政诉讼的程序终结后），行政相对人所承担的不得再要求变更或撤销行政决定（不包括无效的行政行为）的法律义务；可将公定力定义为，是指所有国家机关、社会组织或个人所承担的对行政决定予以尊重的法律义务。因此，行政法学上说的行政行为的这样或那样的效力，不过是指不同的社会主体对行政机关所作出的行政行为所承担的这样或那样的义务。

（二）行政行为对不同的主体具有不同的效力

那么，都有哪些社会主体对行政行为承担哪些法律义务呢？笔者认为，在行政行为效力层面上，对行政行为承担法律义务的社会主体主要包括：行政相对人，利害关系人即行政第三人，其他无利害关系的公民、法人或其他组织，行政机关，其他行政机关，法院。行政行为对这些不同主体的效力是不同的。也就是说，这些不同的主体对行政行为所承担的法律义务是不同的。

第一，行政行为对行政相对人具有拘束力、执行力和不可争力。行政相对人对行政行为首先负有遵从的义务。这是由行政决定的单方性决定的。行政机关作出决定时虽要听取相对人和第三人的意见，但最后还是由行政机关说了算。行政决定一旦做出，行政相对人只能遵从，不服则只能向其他机关寻求救济。这也说明，遵从义务是相对的。相对人可通过救济程序请求变更或撤销。但救济也受到两个方面的限制：一是救济期限制度；二是救济终局制度。行政相对人一旦放弃救济权利或其救济权利用尽，则不得再行争讼。此时，行政相对人便对行政决定不可再行争讼，遵从义务也从相对走向绝对。①在我国再审制度下，救济权利用尽后，行政相对人的遵从义务仍具有一定的相对性。除此之外，行政相对人还负有如期履行行政决定为其设定的义务的义务。这是行政行为的公益性与行政效率原则使然，我国《行政处罚法》第44条、第45条，我国《行政强制法》第34条，我国《行政复议法》第21条，我国《行政诉讼法》（2014年）第56条对此均有相应规定。总之，行政相对人对行政决定负有遵从、如期执行和救济权利终结后不得争讼三种义务。这三种义务可分别相对应表述为行政行为的拘束力、执行力和不可争力。

第二，行政行为对于行政第三人具有拘束力和不可争力。行政决定直接为行政相对人设定权利义务，但所产生的影响并不局限于行政相对人，往往还会波及其他人。例如，行政主体授予相对人建筑施工许可，除了在行政主体与建筑方之间形成特定权利义务关系之外，该许可决定还会或多或少地影响到邻里。邻里的权益如通风、采光、通水、通行等可能因此直接受到影响，从而成为行政第三人。与行政相对人相比，行政行为不会给行政第三人直接设定义务，所以行政第三人不承担执行行政行为的义务，行政行为对他们也就没有执行力。但与行政相对人一样，行政第三人和无利害关系人负有遵从行政决定的义务。因此，行政决定对他们也具有拘束力。而且，由于行政行为会直接影响第三人的权益，法律赋予了第三人参与行政程序以及通过行政复议和行政诉讼获得救济的权利。由于第三人与相对人一样，享有通过行政复议和行政诉讼寻求救济的权利，当这种权利被放弃或用尽之后，也就承担不得再行争讼的义务。

第三，行政行为对于无直接利害关系人具有公定力。行政行为不仅影响行政相对人和第三人的权利义务，往往还会波及其他无直接利害关系的公民、法人或其他组织。例如，我国《物权法》第4条、第6条、第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记；经依法登记，发生效力。所谓发生效力，一方面指作为行政登记相对人的物权人与作为行政登记第三人的出让人、邻里或建设人等之间的权利义务关系自登记时发生变化，另一方面指出让人、邻里或建设人等之外的及其他任何单位和个人应认可物权人的权利，无权争讼，不得侵犯。无直接利害关系人对行政行为所承担的这种无可争辩的绝对认可义务即为行政行为的公定力。

第四，行政行为对做出行政行为的行政主体具有存续力和执行力。行政主体作出行政行为后，不仅行政相对人、行政第三人以及无直接利害关系人对其承担这样或那样的一些义务，作出该行政行为的行政主体也对其承担一定的义务。这些义务之中，首要的是不得随意撤销、变更或撤回行政行为的义务。行政主体承担这些义务是行政诚信原则和法安定性原则的共同要求。当然，这一义务也不是绝对的。特定条件下，变更、撤销或撤回行政行为还是可行的，有时甚至是必须的。因此，它不同于法院判决具有的确定力。目前，国内外行政法学界多将这种效力称为存续力。除了存续力，行政主体对其作出的行政行为也负有及时执行的义务。尽管我国《行政强制法》等相关法律没有关于行政机关执行其行政行为的规定，但执行行政决定是情理之中的事，不可否认。因此，行政行为对于作出行政行为的行政机关来说也具有执行力。

第五，行政行为对其他行政机关及法院具有要件效力和确认效力。由于行政事务的复杂性，一个行政事务往往由多个行政机关在不同的层面和不同的时段分头管理，从而形成分工协作共管的关系。此外，法院在审理刑事案件或民事案件的过程中，也会涉及行政行为，如审理婚姻案件时，往往会牵涉到婚姻登记。在这种情形下，其他行政机关或法院如何对待行政行为，或者说行政行为对它们有什么约束力，便成为问题。可以肯定的是，国家的行政职权一旦由宪法或法律授予特定的行政机关，其他行政机关以及司法机关都应对其行使职权的行为给予充分的尊重，负有遵从的义务。因此，行政行为做出后，只有做出该行政行为的行政机关、其上级行政机关或法定的监督机关、有管辖权的法院可以根据法定的事由按照法定的程序予以变更或撤销，其他任何行政机关和司法机关都没有变更或撤销该行政行为的权力。如果在行使职权的过程中，它们认为相关行政行为的效力有问题，通常只能中止程序，待有权机关裁决后，才能做相应处理。正因为如此，通常认为，行政行为对其他行政机关和法院具有要件效力和确认效力。其中，“要件效力表明，行政行为应当受到其他国家机关的尊重，并且作为其决定的既定‘事实要件’采用”。①参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第268-269页。确认效力表明，其他国家机关“不仅受行政行为做出的处理的约束，而且受行政行为理由中作为处理根据的事实和法律确认的约束”。②参见上注，哈特穆特·毛雷尔书，第269页。

（三）行政行为的不同效力发生在不同的时间

必须强调和明确的是，行政行为所具有的上述各种效力并不是同一时间发生的。

先来看行政行为对私权利主体的各种效力（包括拘束力、执行力、公定力和不可争力）的发生时间。拘束力，是要求行政相对人或第三人遵从行政行为内容的法律效力。既然要求行政相对人或第三人遵从行政行为的内容，那就必须使行政相对人或第三人知晓行政行为的内容。否则，遵从就无从谈起。故此，拘束力应自送达之日或自相对人和第三人知晓之日起生效。公定力，乃是一种对世的效力，是无利害关系人对行政行为设定的权利予以尊重的义务，应以相对人权利的存在为前提，当与拘束力同时发生。至于不可争力，则只能在利害关系人放弃救济权利或用尽救济权利后发生。而执行力，按照我国现行法的规定，行政行为一旦对相对人生效，相对人不论是否寻求法律救济，都要如期执行。因此，执行力应与拘束力同时发生。

至于行政行为对公权力主体的各种效力（括存续力、要件效力、确认效力和执行力）发生的时间可有两种选择：一是在行政行为成立时发生；二是在行政行为送达时发生。自成立之日生效的理由在于，不论是行政行为所认定的事实、对事实的定性，还是对事务的处理意见，都是认识过程，与行政行为是否送达本身没有直接的关联。送达本身对行政主体的认识不会产生影响。再者，行政程序对行政行为具有不可逆的塑造性。行政程序一旦终结，行政意志一经形成，就应保持稳定性，承认其客观性。从行政行为送达时发生的理由在于，行政行为不送达，就没有公开；没有公开，就不能为外界知晓。在这种情况下，即便赋予其存续力、事实构成效力或确认效力，也没有实际意义，对行政主体没有真正约束价值。这两种选择都有一定道理。但是，承认行政行为从成立之日起具有存续力、要件效力、确认效力，可以为内部行政和内部监督机制提供法律依据。在推行“统一办理、联合办理或集中办理”的情况下，可以为不同行政机关之间的内部衔接提供制度支持。如果行政行为在送达或公布前可以随意改变，行政机关之间的相互协作势必难以达成，行政效率势必受到影响。总之，将这三种效力发生的时间提前至成立时，只会更好，不会更差。当然，这个问题学界还可以继续讨论。不过，行政行为对于行政机关的执行力与存续力、要件效力等不同。行政行为对行政机关的执行力通常是授益性行政行为所具有的效力，如行政救助、行政奖励、行政许可等。这种执行力同时赋予行政相对人相应的执行请求权。执行请求权的行使应以相对人知晓行政行为为前提。而且，行政机关的执行最早也只能在送达行政行为时进行，如在表达予以救助、奖励决定的同时发放救济钱物、奖金。因此，对行政机关的执行力的发生时间应在送达时。

除以上两个方面之外，这里需对附条件的行政行为予以特别讨论。通常认为，行政行为所附条件分“生效”条件和撤回（或废止）条件。所附“生效”条件成就时，行政行为生效；所附撤回条件成就时，行政行为撤回。笔者认为，说“所附撤回条件成就时行政行为撤回”，应该是没有问题的；但说“所附生效条件成就时行政行为生效”，则肯定是错误的。如果附“生效”条件的行政行为在所附条件成就时方发生效力，那就意味着行政行为成立、送达后不发生任何效力，没有任何约束力。既然如此，则做成、送达这样的行政行为就无任何意义，还不如等待条件成就时再做成和送达该行政行为。其实，行政行为附设条件的目的或功能仅在于限制行政行为的某些效力。不论是所谓的“生效”条件还是撤回条件，概莫能外。质言之，所谓附“生效”条件的行政行为所附的不过是执行条件，目的在于限制执行力即延迟行政行为的执行时间，其他效力并不因此而受影响，该在何时发生就在何时发生。所以，通常所说的附“生效”条件的行政行为实际上是一种不准确的表述。①民法学界通常也认为，附始期的法律行为自约定期限到来之日为生效之日。参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第478-479页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第170页。正确的表述应当是附“执行”条件或“履行”条件的行政行为。

（四）小结：未送达行政行为尚未完全产生效力

上述对行政行为效力发生时间的分析表明，行政行为的效力应是随着时间和程序的进行不断释放的。总体上讲，对公权力机关的效力主要自行政行为成立时起开始发生，对私权利主体的效力主要自送达时开始发生。

按照以上对行政行为的效力及其发生时间的讨论来看，如果认可存续力、确认效力和要件效力自成立时发生，则所谓“行政执法决定自送达之日起生效”者，主要指无附设条件行政行为的拘束力、执行力和公定力以及有附设条件行政行为的拘束力和公定力的发生时间。行政行为的存续力、确认效力和要件效力则在行政行为成立时已经产生了，而不可争力以及附设条件行政行为的执行力只能等救济期间届满或救济权利用尽或所附条件成就时才能产生。如此一来，如果行政行为未送达，则行政行为的存续力、确认效力和要件效力尽管已经产生，但其拘束力、执行力、公定力等基本效力还没有产生，不可争力的产生就更谈不上了。当然，如果认为存续力、要件效力和确认效力也自送达时发生的话，则未送达的行政行为就还没有产生任何效力。

三、撤销未送达行为的不妥与妥当路径的选择

（一）撤销未送达行政行为缺乏效力基础

既然未送达的行政行为，充其量仅具有存续力、确认效力和要件效力，不具有拘束力、执行力、公定力，更谈不上有不可争力，则撤销这样的行政行为就显得颇为不妥。

这其中的原因还得从撤销制度本身说起。从结果看，一个行政行为撤销后，除非撤销决定明确表明它是向将来地消除行政行为的效力的，否则一般情形下，撤销都是溯及既往地消除行政行为已经产生的各种效力的。从笔者于本文第二部分中的讨论来看，如果将存续力、要件效力和确认效力发生的时间界定为送达时，则未送达的行政行为还没有产生任何效力；既然还没有产生任何效力，撤销这样的行政行为就是无的放矢，不论是在理论上还是在逻辑上都讲不通。当然，如果退一步，将存续力、要件效力和确认效力发生的时间界定为行政行为成立时，则尽管未送达行政行为对行政相对人、行政第三人和其他无直接利害关系人的拘束力、执行力、不可争力和公定力等效力都还没有发生，但对作出行政行为的行政机关及其他公权力主体（包括其他行政机关和法院）的存续力、要件效力或者确认效力还是产生了。这种情形下，撤销未送达的行政行为是否就符合逻辑，还有讨论的余地。

如果存续力、要件效力和确认效力自行政行为成立时发生，此时撤销的效力基础应该是存在的，也是有些许意义的。但必须注意到，在行政法上，不论是内部行政行为还是外部行政行为，其真正的目的不是对作出该行政决定的行政机关、其他行政机关以及法院等发生作用力，而是对行政相对人和利害关系人发生作用力。给行政相对人赋予一定的权利与义务，这才是行政行为的根本目的和意义所在。因此，行政行为的拘束力才是整个行政行为的价值所在、核心所在、基础所在。如果一个行政行为没有给行政相对人设定权利义务，或者该权利义务之设定对行政相对人或者利害关系人没有产生拘束力，则该行政行为的其他所有效力如执行力、公定力、不可争力、存续力、要件效力、确认效力等都没有意义，甚至不可能产生。也就是说，拘束力与其他效力存在“依附关系”，拘束力是所有其他效力的依附所在，其他各种效力都因为行政行为具有拘束力而产生并具有法律意义。没有拘束力，其他效力或者不能进一步发生（如执行力、不可争力），或者即便发生也最终不能产生实际效果（如存续力、要件效力）。这在一定程度上也表明，如果行政行为尚未产生拘束力，行政行为的执行力、存续力、确认效力和要件效力等其他效力即便该行政行为不被撤销实际上也不能发生作用力。专门撤销这些不能发生实际作用的行政行为的效力的意义也不大。

总之，撤销未送达的行政行为，与行政行为的效力理论相悖。

（二）撤销未送达行政行为会带来其他负面影响

撤销未送达的行政行为不仅与行政行为的效力理论相悖，其社会后果有时还是无益有害的。换言之，不撤销这种行为不会对社会秩序产生不利影响，撤销了有时却会给行政机关、行政相对人、行政第三人或社会公众带来不小的麻烦。

我国《行政复议法》第28条第1款第3项规定，违反法定程序的，行政复议机关可以决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。2014年修改后的我国《行政诉讼法》第70条规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。尽管上述规定没有明确“撤销后重做”的具体情形，但它也不是无章可循的。有学者认为，“违法行政决定被撤销、权利义务关系仍需确定，而法院又不能通过判决来确定该权利义务关系”的，就需在作出撤销判决的同时判决重做。①参见前注⑧，叶必丰书，第431页。还有学者认为，如果撤销后有重做必要，且“行政机关再次作出新的行政行为不存在法律上的或者客观上的条件障碍”的，应当重作。②章剑生：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2014年版，第495页。这些看法虽然都是针对重做判决的，但对明确撤销后重作行政行为的一般要件具有借鉴意义。至少可以肯定，如果一个行政行为认定的事实清楚，实体上没有问题，也就是说，该行政行为应当作出，仅因程序违法而被撤销的，一般情况下就应当重新作出。就本文所论而言，如果一个行政行为在实体和程序上没有其他违法情形，仅仅没有送达，则在撤销后是必须予以重作的。笔者于本文第一部分中列举的三个案例也充分说明了这一点。在陈立江案和鲁信公司案中，法院均在作出撤销判决的同时判令行政机关在给定的期限内重新作出新的行政行为。在李发付案中，行政机关在撤销行政行为后的第九天就重新作出了内容完全相同的新行政行为。

然而，真正地重新作出行政行为意味着，整个已经进行的程序需要全部报废，必须重头再来一次。此时，行政成本势必提高。也许有人会认为，我国的重作行政行为名不副实。有些所谓的重作只是将原来的行政决定文书改一下，有些甚至是原样和盘托出，就如李发付案中的那样。即便增加行政成本，也寥寥无几。因此，撤销后重做并没有给行政机关增加多少负担，也没有增加多少行政成本。这种看法只能表明我国重作行政行为的实践名不副实，而不能说明重作行政行为在本质上不会增加行政成本。再者，有些行政行为，特别是授益行政行为，即便是原样和盘托出从而不致增加太多行政成本，也会给行政相对人或行政第三人带来不便，因为有些行政行为的撤销往往不是行政相对人或者行政第三人所期望的。例如，在陈立江案中，该案所涉及行政处罚决定被撤销后，以该行政处罚决定为重要依据提起民事赔偿之诉的原告即该案行政处罚决定的利害关系人，就失去了基本的民事诉讼的依据，他们所提出的诉讼请求势必会在民事诉讼中受到不利影响。因此，撤销并重新作出行政行为并非没有一点负面效应。

综上可见，撤销一个未送达的行政行为弊多利少，不是解决问题的好办法。那么，能否在撤销之外找到一个解决问题的更好办法呢？

（三）“确认未生效”是处理未送达行政行为的最佳路径

首先可以考虑的是，可否对未送达的行政行为以确认无效的方法来处理。简单地看，行政行为未送达从而没有产生效力，与行政行为无效具有很大的相似性。但是，无效的行政行为与未生效的行政行为有两点根本性的区别。第一，无效是行政行为重大明显违法所导致的法律后果，是行政法对行政行为最严重违法给予的最严苛的负面评价。《德国行政程序法》第44条规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显重大，行政行为无效。”我国台湾地区“行政程序法”第111条关于无效的规定，也体现了以重大明显违法为前提的原则。我国行政程序地方立法也基本体现了这一精神。尽管《湖南省行政程序规定》、《山东省行政程序规定》、《江苏省行政程序规定》等未对行政行为无效的情形作一般性界定，但其列举的无效情形基本上与德国行政程序法和我国台湾地区“行政程序法”列举的情形大同小异。①参见《湖南省行政程序规定》第161条、《山东省行政程序规定》第132条、《江苏省行政程序规定》第72条。这些地方立法反映出我国法律界对无效的认定也以重大明显违法为前提。但是，未送达因而未生效的行政行为显然不属于重大明显的违法，不能将两者等同对待。第二，无效的行政行为因其存在重大明显的瑕疵，绝对是不允许重新作出的。而未送达的行政行为如果被撤销，通常是需要重新作出的。撤销未送达的行政行为的负面影响也正是因为需要重新作出而带来的。一旦将未送达的行政行为以确认无效的方法来处理，则等于堵死了重新作出该行政行为的路径，其结果不利于公共利益或者个人利益的维护。可见，对未送达的行政行为不能以确认无效的方法来处理。

其次要考虑的是，可否在不撤销未送达的行政行为的前提下确认它为违法。简单地看，这应该是一个不错的选择。因为，对违法的行政行为不予撤销而仅仅确认为违法，并不消除其已经产生的各种效力，可以克服撤销所带来的一系列弊端。但这种方法也不是无懈可击、万无一失的。这是因为，如果一个未送达的行政行为没有被监督机关撤销而是被评价为违法，此后，行政机关对该违法行政行为会“不知所措”，无法处理：行政机关如果想重新做一个行政行为的话，已经有一个相同的行政行为存在；如果不想重新作一个行政行为的话，该行政行为因未送达还没有对行政相对人和利害关系人等产生效力，行政目的就不能实现；如果想送达从而使其对行政相对人和利害关系人等产生作用力的话，该行为已经被监督机关确认为违法，不具有正当性。因此，对未送达的行政行为以确认违法的方法加以处理也不是适当的选择。必须在现行法所提供的救济方法之外寻求新的解决办法。

其实，行政机关不送达已经成立的行政行为是否属于违反法定程序也是值得怀疑的。如果行政机关不送达已经成立的行政行为，也可以将其理解为行政行为的中止而不是违法，即该行政机关对其行政行为的作出和实施尚未下最后的决心。对于未按法定方式送达的，也可作这样的拟制。在这种情况下，未送达本身就不是对法定程序的违反。对于行政行为的中止，法院也就没有理由加以干涉。对这样的行政行为，不论是撤销还是确认为违法也就都不妥当，因为违法事实根本不存在。沿着这样一个思路，可以考虑，以确认该行政行为未生效的方式来处理，即在行政复议或者行政诉讼中，复议机关或者法院均可以作出“未生效确认决定”或者“未生效确认判决”。如前所述，确认为未生效不同于确认无效。后者是确认行政行为因重大明显违法而不能产生效力，未生效确认则不然。其潜在的意义在于，如果行政机关认为没有必要做出并实施该行政行为的，则不再送达该行政行为即可；因为不送达，该行政行为永远不会产生效力，对行政相对人、利害关系人等社会主体不会产生影响。如果行政机关认为有必要做出并实施该行政行为的，则继续按照法定程序送达从而使该行政行为发生效力即可，无需重新启动调查、听证等程序，再做一个内容完全相同的行政行为。这样做，不仅更加符合行政行为的效力理论，而且符合行政合法与行政效率、便民原则，对行政相对人和第三人还起到了较好的保护作用，其结果比撤销并重作行政行为只会更好，不会更差。

四、未送达行政行为再送达的限制

分析至此，笔者已提出了一个基本论点，即对未送达从而未生效的行政行为不应撤销，而应确认未生效，以便行政机关事后斟酌案情，于必要时送达该行政决定从而使其生效。不过，对这一路径选择尚有三个问题需要进一步说明：第一，如果未送达的行政行为还有其他可能导致该行政行为撤销的违法情形，是否仍可以以确认未生效的方法来处理？第二，未送达的行政行为被确认为未生效后，如果行政相对人或利害关系人期望送达但行政机关却不肯送达的，该如何处理？第三，如果确认未生效的行为是对相对人或利害关系人不利的，因而是他们不期望送达的，对行政机关再行送达的时间是否应当有所限制？

上述问题中的前两个比较简单，这里先简要做个说明。首先，如果未送达的行政行为还有其他可致撤销的违法情形，就应确认违法而不是确认未生效，必要时可在确认违法的同时要求重做。鲁信公司案就是这方面的典型案例。在该案中，行政复议机关不仅没有依法送达行政复议决定，而且没有依法送达通知原告参加复议程序的相关法律文书，致使原告没有参加行政复议程序，严重违反正当程序原则。这种行政行为即便再行送达，也是要因违反法定程序或正当程序原则予以撤销的。但由于这种行政行为尚未送达以致没有产生效力，不宜撤销，采用确认违法的方法就比较妥当。其次，如果未送达的行政行为被确认为未生效后，由于该行政行为对相对人或利害关系人有利，行政相对人或利害关系人期望送达但行政机关却不肯送达的，应相当于行政机关该作为而不作为，可以以行政不作为论，行政相对人或利害关系人可提起要求履行的诉讼。例如，在陈立江案中，如果行政机关不肯将处罚决定送达给陈立江，使处罚决定生效，则受害村民可提起要求履行职责的诉讼。

至于第三个问题，即就不利于相对人或利害关系人的行政行为而言，对行政机关再行送达的时间是否应该有所限制，则是需要做更多讨论的。这里以第38号指导案例即田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案（以下简称：田永案）作为素材来分析。①参见北京市海淀区人民法院（1998）海行初字第142号行政判决书，载《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第4期（总第60期）。

1994年9月，田永考入被告北京科技大学下属的应用科学学院物理化学系。1996年3月5日，北京科技大学以田永节假电磁学课程补考时作弊为由对其作出勒令退学、取消学籍的处理决定，并于4月10日填发了学籍变动通知。但是，北京科技大学没有向田永宣布、送达处分决定和变更学籍的通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校参加各种学习和活动。四年中，他完成了各科学习，总成绩全班排名第九，毕业论文被评定为优。1998年5月，田永临近毕业，在办理学历证、学位证和派遣证时，北京科技大学才告知田永及其所在的系，他已被退学，没有学籍，北京科技大学拒绝为其颁发毕业证、学位证和办理派遣手续。历经各种救济措施无果后，田永提起行政诉讼，请求法院判令北京科技大学为其颁发毕业证、学位证，及时办理毕业派遣手续。两审法院判决均认为，北京科技大学不颁发毕业证、学位证和办理派遣手续的行为是违法的，责令其依法履行颁发毕业证等法律职责。

该案原告所诉并非北京科技大学对田永作出的取消学籍的处理决定是否合法以及应否撤销的问题，但由于该行政处理决定是颁发学位证、毕业证和办理派遣证的前因行为，两审法院的判决都涉及该行为的合法问题。它们的论证思路是，被告作出的勒令退学、取消学籍的处理决定不合法，因而被告不予颁发毕业证、学位证和办理派遣手续的行政行为不合法。至于认定取消学籍的处理决定违法的理由则是其他情形，而不是未送达。依据我国目前的法律制度与法学理论而言，两审法院的判决结果应该没有问题，其论证过程也经得起推敲。不过，笔者这里要追问的是，北京科技大学于1996年3月作出退学处理决定后，对行政相对人一直不予告知或送达，待到1998年5月行政相对人毕业时，再行告知或送达还行吗？

如果扩大考查范围就会发现，我国法院对于超期送达行政行为的现象总体上持认可和比较宽容的态度。例如，在李源诉佛山市住房和城乡建设管理局房屋拆迁案（以下简称：李源案）中，②参见佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法行初字第31号行政判决书，广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法行终字第240号行政判决书。被告于2012年6月18日发出《房屋拆迁补偿行政裁决受理通知书》，于2012年7月20日作出《房屋拆迁补偿行政裁决书》，直至2014年10月10日才将该裁决书送达给原告。然而，法院判决时仅指出，该迟延送达行为“存在程序上的不当，应予指正，但上述问题并不影响拆迁行政裁决结果的正确性，且以此为由撤销该行政裁决并责令重新作出已无必要，也不符合行政效率原则”，遂判决驳回诉讼请求。类似的案例还有不少，这里不再一一列举。③另一个例子是马松良诉义乌市社会保险管理处案，参见浙江省义乌市人民法院（2015）金义行初字第128号行政判决书。面对这种情形，笔者不禁要问，这是否意味着，即便行政行为作出后放置四年、五年乃至十年后再送达，也不过“指正”一下就可以了？笔者认为，答案应该是否定的。

行政法对行政行为作出和送达的时间一般会作出较为严格的规定。例如，我国《行政许可法》第42条规定：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。”该法第44条规定：“行政机关作出准予行政许可的决定，应当自作出决定之日起十日内向申请人颁发、送达行政许可证件。”我国《行政处罚法》第40条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”

法律不厌其烦地规定行政行为作出和送达的期限的目的，一方面在于追求行政效率，另一方面在于维护法律秩序的安定性。行政效率自不必说，至于法律秩序的安定性则有两个基本含义：一是“透过法律所达成的安定性”；二是“法律本身的安定性”。“前者乃意指透过法律之规范功能，所维持社会秩序之安定状态；后者，则仅指法律本身之安定状态之维持。”①城仲模编：《行政法之一般法律原则（二）》，台北三民书局1999年版，第273页。从法安定性的第一种意义来看，法律对包括行政行为送达在内的行政期限作出严格规定，其目的或者在于使被破坏的法律秩序能够得到尽快修复，或者在于使处于不稳定状态的社会秩序或者社会关系得以尽快稳定，以免行政相对人和利害关系人不当地形成信赖利益。相应地，如果允许行政机关对未送达的行政行为再行送达而不加以时间上的限制，社会秩序就会长期处于不稳定状态，行政相对人会因此形成信赖利益但又得不到法律的保护。

因此，在允许行政机关超过法定期限再行送达的同时，应当在法律上设定一个最长送达期限。如果超过这个最长期限仍未送达的，可推定该行政行为根本未作出，不得再行送达，以便从根本上杜绝类似田永案、李源案这样的案件发生的可能性。至于最长送达期限的长度，也不宜过长，具体可以综合参考我国《行政许可法》和我国《行政处罚法》关于行政期限和送达期限的规定以及我国《行政诉讼法》关于起诉期限的规定。我国《行政诉讼法》第46条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”依此规定来判断，我国法对于法律秩序不稳定的容忍期限基本上应为六个月。据此，可以在法律上将行政机关超过法定期限再行送达行政行为的最长期限设定为六个月。

（责任编辑：姚魏）

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1005-9512（2016）03-0088-11

杨登峰，南京师范大学教授、博士研究生导师；南京师范大学中国法治现代化研究院研究员。

*本文系国家社科基金后期资助项目“瑕疵行政行为的多元矫正制度”（项目编号：15FFX 025）和“江苏省高校优势学科建设工程资助项目”（英文缩写为PA PD）的中间成果。