叶良芳

(浙江大学光华法学院，浙江 杭州 310008)



刑法司法解释的能与不能*
——基于网购仿真枪案和掏鸟窝案判决的思考

叶良芳

(浙江大学光华法学院，浙江 杭州 310008)

网购仿真枪案和掏鸟窝案的判决，凸显了在法律和司法解释存在缺陷的情况下，严格贯彻规则主义所带来的司法困境。人类的预断和决策不可能永远充满睿智，因而缺陷法条必然在一定范围内始终存在。在法教义学指导下，对于缺陷法条，司法解释应当有所为、有所不为。具体而言，司法解释只能阐明、细化法条创设的行为规范的内涵，而不能创设行为规范；只能将自己定位为指导性规则，而不能定位为强制性规则；只能将行政规章视为解释构成要件的补充资料，而不能无条件地作为定罪量刑的准据。

网购仿真枪案 掏鸟窝案 司法解释 行政规章 法教义学

一、问题的提出

2015年5月13日《央广新闻》报道，四川一名19岁男子向台湾卖家网购20支仿真枪被查获。尽管辩护律师称其为玩真人野战才买的仿真枪，并没有走私武器的主观意图，但法院认为，其行为已构成走私武器罪，情节特别严重，判处无期徒刑(以下简称“网购仿真枪案”)。①消息披露，引起了社会的强烈反响。许多人认为，本案的法官机械适用法律条文，对枪支的认定过于苛刻，超出民众的认知范围，量刑畸重。据“腾讯评论”调查，对问题“如何看待网购20把仿真枪被判无期徒刑？”的回答，有163，012人认为“量刑过重”，占91%；有15，660人认为“量刑适当”，占9%。②然而，对此判决，二审法院却认为，刘某走私枪支多达20支，属走私武器情节特别严重，且无任何减轻、免除处罚情节，原审已充分考虑相关酌定从宽情节，从轻判处刘某无期徒刑，量刑适当。……