□ 谌远知



跨境电商中的知识产权风险与应对
——以中国(杭州)跨境电子商务综合试验区为背景

□ 谌远知

文章以中国(杭州)跨境电子商务综合试验区为背景，对跨境电子商务知识产权面临的问题、价值考量、呈现形式、困境进行了较全面的分析与探讨，着重阐释了跨境电子商务中知识产权中有关著作权侵权风险、商标权侵权风险和专利侵权风险，较系统提出了较为全面的应对风险的设想、办法与措施，以期为中国(杭州)跨境电子商务综合试验区建设提出建设性、前瞻性的预警式建议。

跨境电商 知识产权 风险与应对 综合试验区

一 、引言

跨境电子商务是电子商务中的一种，它的交易主体分属不同的国境，通过电子商务交易平台完成支付，通过跨境物流运输，最终完成交易。作为一种新型并有发展潜力的贸易业态，它有很多传统贸易没有的特征，比如 “知识产权”问题具有差异性。跨境电商的出口商一般不会过多关注出口商品的知识产权问题，风险的应对转移至进口商。同时商品境外来源复杂,进货渠道多也给知识产权确权带来困难。

制度创新，预警先行。杭州作为跨境电子商务综合试验区，应该提前开展跨境电子商务中知识产权中知识产权风险与应对问题的创新与预警研究，探索建立与跨境电子商务相适应的新型知识产权风险与应对的政策体系与机制，摸索适合跨境电子商务发展的国际通用规则，并使这些高标准国际通行规则在杭州跨境试验区的建设中先试先行，保障与促进试验区的建设与发展，逐步建立良好的跨境电子商务国际营商环境，建成良好的知识产权治理样本，形成可复制、可推广的经验，发挥示范带动作用。

(一)问题的提出

电子商务与知识产权原本就属于较新的领域，再加上“跨境”因素，问题交叉起来，使得许多涉及问题更加复杂，知识产权保护引入新思路、探索新路径有其必要性和迫切性。

跨境电子商务知识产权问题仍属于电子商务知识产权问题，具有电子商务知识产权问题的共同属性与特征，但是在“跨境”的情境下，又显现出其独特性。杭州应加强知识产权在跨境电子商务领域运行规律的研究，全面分析研究跨境电子商务知识产权风险与应对措施，力求认清知识产权在电子商务活动的作用机理和运行规律，化解行业发展风险，这是杭州跨境电子商务综合试验区建设中紧迫的课题。

目前政界、学界、产业界等方面关于电子商务产业发展的会议讨论、研究成果、公开文件很多，但是有关电子商务法律与知识产权，特别是跨境电子商务知识产权风险预警和保护方面的研究成果则较为少见。

基于以上认识，为了更好促进中国(杭州)跨境电子商务综合试验区的健康发展，加强电子商务中的知识产权保护，应对跨境电子商务的知识产权问题进行研究，为政府相关部门制定相关施政措施提供参考。

(二)跨境电子商务活动中知识产权价值考量

知识产权是设定在特定创新性智力成果上的专有权、排他权。[1](P68)知识产权制度是通过对智力成果强制设定垄断专有性权利进行保护，达到鼓励创新的一系列制度。它要兼顾个人利益和公共利益的平衡，通过具体的法律规定来均衡利益冲突，在利益诉求点不同的前提下，实现共生共存的良性动态均衡。

知识产权给权利主体以排他性权利，尤其是财产性收益，来激励作品创造，同时又要对这种排他性权利进行限制与控制，以确保公众能够享用那些作品，并力求排他性权与限制控制权二者之间实现一种平衡。

知识产权的价值有兼顾鼓励知识创造与促进知识传播、保障知识专有与实现信息共享的双向标准。知识产权是通过授予个人或机构一种特权为特征。这种赋权行为主要赋予权利主体在经济上的特权。它特意授予一种权利来承认智力劳动的财产价值。但是这些只是一种手段，并非是目标。知识产权保护的终极目标是实现公共利益。知识产权的终极价值是利益分配功能。

在跨境电子商务活动中，如何保障权利人对相关知识产权具有独占性、支配权和排他性的个人权利的同时，又能实现公共利益，这成为制度设计的价值考量目标。

(三) 跨境电子商务活动中知识产权的呈现形式

在跨境电子商务活动中，大多数知识产权的呈现形式为 “数据信息”，比如文字、图形、声音、影像、计算机程序等，涉及到著作权、专利权、商标权等多种类型的知识产权。

这些类型的知识产权可以传递出某商品蕴含的独特信息，彰显出商品的品质及附加值，同时降低交易者对商品的寻找成本，促进商品的成交量。跨境电子商务活动中大多数买家无法亲眼目睹商品的真实情况，只能通过商品表面的著作权、专利权、商标权来辨别境外的出口商的信誉、商品的品质。

在跨境电子商务活动中知识产权之所以重要，是因为在互联网上进行交易的有价值的东西通常通过使用知识产权加以表彰和实现，如果跨境电子商务中的知识产权得不到保护，那么它们就会遭到肆意偷盗或剽窃，这样会使整个电子商务交易秩序和知识产权制度的激励创新功能毁于一旦。

在跨境电子商务中，一种以信息为载体的知识产权的产品，往往成为跨境电子商务的直接交易对象，特别是那些附有高新技术的高附加值的高科技数字化产品，比如集成电路、计算机软件、多媒体产品、数字化音乐、视听产品、音像制品、文学作品等。在国际交易平台上，这些知识产权信息化产品只需轻轻点击鼠标，产品就以信息流的形式方便而快捷地进入到对方的计算机系统，根本不需要物流就实现了跨境的即时交易。而这些以信息为载体的知识产权的产品，如何获取合法授权将是棘手问题。

二、跨境电子商务活动中知识产权的面临的困境

(一)权利的保护方式面临冲击和挑战

原有的措施很难适应跨境和网络环境新形势下知识产权的保护，技术的进步导致传统的知识产权保护体系出现新的空白点。不分国境的民众对优秀知识产权无限渴求，他们想通过便捷的网络来免费获取并分享他人的智力成果。这样一来拥有知识产权的权利人的创造性和收益就无法得到保障，这严重挫伤他们的创作积极性，以至于影响到后来知识产权产品的再生产。知识产权实际上保护的是知识产品背后的创造精神。[2]

在跨境网络环境下，知识产权保护面临重重危机。知识产权的客体如文字作品、专利技术、商标标识都是以信息方式出现，这种信息极易通过网络传播。比如数字化的著作权、计算机软件，如果得不到严格的技术性保护，其复制品在网络上的传播将很容易，它的传播速度可以在数秒内传遍分属不同国境的角落。如果这些知识产权产品的创作者的权利得不到很好保护，知识产权制度的利益平衡原则就难以实现。

(二)网络环境催生了新型的客体类型

新型的客体类型很难归纳到现行的法律法规保护中。在新型技术的快速变革下，很多新型的权利客体无法找到自己的归属地。比如视频音乐多媒体、在线计算机软件、网络数字化作品，这些新型的权利客体在目前的法律规范中很难找到究竟属于何类的知识产权系统，如何保护，目前学界、政界争论不休，尚未形成一致主张。

(三)知识产权的地域性特征和跨境电子商务无界性引发的冲突

知识产权具有明显的地域性特征。各国因迥异的政治、经济、文化、科技水平，对知识产权的保护内容、侧重点也是各异的，各国对知识产权的立法也具有明显的地域差异。虽然随着知识产权领域的国际条约被广泛接受，各国立法地域差异性在明显减少，但是在行政司法保护范围、保护水平、法律适用、地域管辖、管辖原则、管辖权等方面还是具有极强的地域差异特征[3](PP108-114)。相比较而言，发达国家对知识产权的管辖权通过强化“专有性”的保护来延伸。比如在网络环境，很多发达国家就增加管辖范围，纷纷将版权中的新权利和数字化权利纳入到自己管辖范围之内。

(四)知识产权相关法律在电子商务活动中的适用面临困境

比如在版权法的适用问题上，按照传统的版权法，其保护的作品必须以某种载体来呈现，这些载体可以是纸张、磁盘、磁带，只有这样才能得到版权法的保护。在互联网的情景下，如果将作品转化成数字符号的信息包，并把它储存在计算机上供人下载，这样的计算机存储器是否算一种载体？这种计算机存储器显然与传统意义上的载体并不一致。在这种情况下，计算机存储器引发的侵权将很难找到法律法规的适用。在商标法中的适用也会有些麻烦，特别是域名与商标的冲突最为明显。有的国家奉行使用在先原则，谁使用在先，谁就获得相关的权利。域名又不是简单的商标法问题，目前还没有统一的国际规范管理，只有一些规范性的指导原则，这就使得域名问题在电子商务活动中的适用面临许多困境。

在法律适用管辖权问题上，法律适用问题也无法绕开。从民事诉讼的角度来看，侵权行为发生地、被告所在地等都可以行使管辖权。但在跨境互联网的境况下，传统的管辖权适用问题就无法简单应对，很有可能无法准确找到侵权发生地、被告所在地，使得侵权起诉地点无法确定。

目前跨境电商中的知识产权问题是迅猛发展的新生事物，在中国(杭州)跨境电子商务综合试验区发展中面临着众多法律空白，这些都应该引起重视。如何处理和解决这些困境，建立一套完整规范的体系，确立经典案例，为知识产权权利人起到示范作用，显得尤为紧迫。

三、跨境电子商务活动知识产权风险

在跨境电子商务活动过程中，市场主体面临的知识产权风险也主要集中在版权、商标和专利及电子商务交易平台几个方面，其中典型表现在著作权侵权风险、商标权侵权风险和专利侵权风险等几个方面。

(一)著作权侵权风险

表现在著作权上的风险上主要集中在：对复制权的侵害、信息网络传播的侵犯、数据库的侵犯[4](P270)。

1.侵犯复制权、传播权、发行权

在传统环境下的著作权的保护，如：复制权、传播权、发行权属于著作权人。这些权利保护模式在传统的环境下已经基本成熟。而在跨境电商的环境下，著作权人对作品的复制权、传播权、发行权都受到严重威胁，侵权人可以很容易在未得到权利人授权和许可的前提下，将作品肆意传播。

在跨境电商的过程中，通常可以看到将那些未授权和未许可的作品进行数字化转化，那些文字、图像、音乐等通过计算机转换成为可以被计算机识读的数字信息，进而通过网络传输。这样的转化行为不具有创造性，是一种对原权利人复制权、传播权、发行权的侵犯。

2.侵犯信息网络传播权

从本质上讲，将原作品数字化后，上传到网络是对原权利人信息网络传播权的侵害。网络具有无国界性、全球性，使得任何人可以在任何地点、任何时间通过网络下载得到该作品。也正因为上述原因，侵权人可以轻而易举通过网络交易来盈利，使得原权利人的利益受到损害。

网络服务商侵权行为承担责任问题、如何确定侵权事实的存在及损害赔偿的原则问题以及网络店家在“第三方电子商务平台”中未经授权销售盗版的出版物时“第三方电子商务平台”责任的分担问题，这些都是亟待解决的问题。

另外，在跨境电子商务中，一些网上商城、网店经常出现一些没有授权的宣传图片、广告语、原创性商品描述，显然这些也应该引起广泛的关注。

3.侵犯数据库

一般认为，数据库是由文学艺术作品或其他信息材料有序集合而形成的汇编物。这些文学艺术作品及其信息集合属于著作权保护范围。数字化的数据库在跨境网络下极易被复制和传播。侵权行为人可以采用互联网FTP文件传输功能轻易将数据库远程取走，严重侵害了原权利人的合法权益。

(二) 商标权侵权风险

在跨境电子商务中商标权(含商号或企业名称)侵害问题也十分突出，急需解决。

在跨境电子商务交易中，主要有几种典型形式：一些网络平台、网店未经授权销售其他权利人已经注册的商标专用权；在网络上使用类似他人已经拥有的注册商标；未经许可使用他人已经合法取得的商号名、企业名称、网店标志标识。这些情况往往又交织在一起，以一种复合形式呈现。而这其中，既有网上商家卖未经授权的“假货”问题，也有在这种跨境交易中“第三方商品与服务交易平台”如何界定的问题。在跨境电子商务交易中又以域名与商标侵权行为重叠问题以及网上超文本链接侵犯商标使用权最为典型。

1.域名与商标侵权行为重叠

电子商务发展初期，由于权利人对域名权认识不深刻，导致与自己的商标一致的域名被他人抢注。抢注人利用“先申请，先注册”的原则取得了域名权。抢注人明知该域名不属于自己，故意在商品交易中混淆视听。这就与原权利人的商标权相冲突重叠。特别是驰名商标、知名字号，更易受到伤害。

2.超文本链接侵犯商标使用权

跨境电商中，经常出现商户在点击页面链接时，计算机自动转跳至预先设定的网址，这种情况被称为超文本链接。这种超文本链接往往间接侵犯了权利人的商标使用权。互联网上，权利人的商标使用权也应该得到权利人的许可。但这种预先嵌入的链接往往没有取得授权或者履行相应告知义务，这样极易引起纠纷。

(三) 专利侵权风险

著作权和商标侵权行为相对容易判断，侵权客观表现较多。专利侵权则很难判断，具有很强的专业性。

在跨境电商中，专利侵权问题主要看该标的物是否属于专利产品，该产品是否得到权利人的授权许可。作为“第三方商品与服务交易平台”仅仅可以获取产品的信息，无法获取实物，如何来认定“第三方商品与服务交易平台”的专利侵权、界定责任范围往往成为争议的焦点。

在跨境电商中，专利侵权问题主要集中在侵犯许诺销售、进口专利产品或者使用其专利方法、假冒专利产品等方面。

四、应对建议

通过对跨境电子商务知识产权问题和风险的分析，可以清晰地发现，目前在跨境电子商务中的知识产权方面存在的一些问题，包括目前无相关电子商务和知识产权法律法规，立法缺位、法制空白、标准不统一、“第三方商品与服务交易平台”的责任规制问题无明确规定等方面。

针对跨境电子商务交易市场上的知识产权侵权问题，提出以下建议与思考：

(一)统一跨境电商知识产权执法机关和审理标准

跨境电商中，一些海购交易平台经常侵犯商标权，致使假货横行。商家冒用品牌授权，公然售假。有时商家也未取得授权，擅自使用其他网站的标识、标志、图片、原创内容或者巧妙地模仿他人网站、域名等。这些行为很容易引起消费者的误解，给合法经营的商家带来损失。

应设立跨境电商知识产权执法机关，对跨境电商侵犯知识产权行为进行严格审查，制定侵权行为的审理标准，维护合法经营者和知识产权权利人的利益。

(二)增强跨境电商行业监管力度

在跨境电子商务领域，目前政府有关部门涉及到对知识产权管理的部门主要有公安机关、知识产权局、质检部门、海关、文化部门等，部门繁多、政出多门、条块切割、管理分散，在知识产权的管理方面呈现出法律法规、政策重复交叉，执法重叠的现象，并且各管理部门的行政执法标准各异、各唱各调，甚至出现矛盾对立。这样很容易造成知识产权的各管理部门之间要么出现执法权重叠，各各可管，要么出现大家都不管，无人问津，致使知识产权的执法效率偏低。市场主体在寻求行政保护时也不知找何机构，像无头苍蝇般疲于应付。

因此，为了理顺和加强对跨境电子商务的知识产权的有效监管，统一协调，可以在上述管理机关中指定一个专门管理部门来协调跨境电子商务中的知识产权问题，也可以设立或成立专门委员会(专门组织)来负总责，居中协调，加强各部门合作，共享、分享信息，防止出现执法重叠或者空白情况。应该建立完善的部门间联动机制，确立重大案件联合办理机制，高效执法，建设知识产权综合执法体系，使得各行政机关之间互相配合不会产生冲突，形成高效的联动协调机制，对跨境电商知识产权进行有效监管。

可以成立跨境电子商务知识产权综合执法机构，来解决条块分割的知识产权管理和执法模式，采用整体思维方式，考虑采取版权、商标、专利三种主要类型的知识产权统一执法模式，由该机构来统一实施对跨境电子商务知识产权的得力、有效监管。

(三)强化跨境电子商务平台事前审查义务

跨境电商中，应该加强“第三方商品与服务交易平台”对商户的身份审查，特别是对市场接纳度高，市场畅销的知名、驰名商品事前审查。跨境电商平台应该要求商户提供有效的证明文件，对主体的合法性与商品内容合法性审查。同时，“第三方商品与服务交易平台”应该负责对商户提交的证明文件的真实性进行核查、确认，加强备案登记，以备将来可追溯。对那些有夸大宣传、与事实有出入、变更伪造的商户，“第三方商品与服务交易平台”应当禁止其进入交易。

对于那些附着在很高知名度的商品之上、在平台网站主页或者显著位置上出现的商品或者很轻易就可判断出侵权情形的，“第三方商品与服务交易平台”不应只是被动等到有权利人主张权利的时候才来处理问题，而应该主动出击，采用诸如充当神秘买家多种方式进行主动督查。

应主张“第三方商品与服务交易平台”如果未尽到事前对商品信息审慎、恰当审查的义务，就应该与平台上销售侵权商户一起共同对权利人承担连带责任。

(四)加大对跨境电商侵权行为的处罚

应该树立司法严格保护的国际商务良好形象。在跨境电商中享有知识产权执法权的各个部门，除了依照本职工作对形色各异的侵权行为进行严格查处，还应该对那些明显侵权的情形进行分类甄别，如果可能涉及刑事犯罪，及时上报、移送司法机关处理，加大打击力度、处罚力度，做到对侵权现象不姑息、不容忍、不迁就。

还应该同时切断电子商务平台与政府部门的利益链条。对知识产权侵权行为所涉及的主体严肃处理，实现侵权成本大于收益，使得侵犯电商知识产权无利可图。

在不违反上位法的情况下，杭州应出台地方立法与政策措施，对知识产权行政管理和行政执法机关的授权进行规范，科学规范侵权行为的取证、细化侵权惩罚力度与措施、量化赔偿的额度，做到有效震慑侵权行为。

(五)建立跨境电商侵权快速调查机制

“第三方商品与服务交易平台”应该设立知识产权侵权专职调查部门，配备专业人员来处理权利人的诉求。“第三方商品与服务交易平台”在接到权利人的诉求后，应该成立专项工作小组，在最短的时间内以最快的方式对相关诉求进行甄别和回复，做到及时高效处理。这样可以有效控制侵权的负面影响，有时甚至可以将侵权消灭在萌芽状态，减少损失。

“第三方商品与服务交易平台”对权利诉求人的调查过程中，有时会发现权利人的诉求可能不成立，商户并未侵犯知识产权的相关权利，并不构成侵权，这时也应该采用恰当的方式向权利人作出说明，最好能够进行合理书面解释，消释权利诉求人的疑虑。另外“第三方商品与服务交易平台”还应积极主动配合知识产权侵权调查执法部门的监督检查。

为了满足跨境电商试验区货物快速流转的市场需求，“第三方商品与服务交易平台”应该成立知识产权侵权快速识别与鉴定机构，尝试设立专家委员会，借助外脑，整合智力资源，提供专业参考意见，加快侵权调查；也可试探在跨境电商试验区设立知识产权鉴定第三方机构，为知识产权侵权调查提供专业意见书、建议书。这样就可以取得快速处理侵权的效果。

(六)建设海关的监管的有效防线

我国的《知识产权海关保护条例》赋予海关对进出口货物的著作权、商标权、专利权实施保护的权限。就跨境电商而言，涉及的主要标的物是出口货物，因此，海关为正常的跨境电商交易提供了有效保障，提供了有效防线。

随着社会的发展，现代海关已经从原有的税收征管功能中走出。海关被当代社会赋予了更多功能，它的功能延伸、衍生到很多非税收领域。比如查验、扣押假货和扣押盗版产品就是这种非税收征管职能的呈现。海关可以对出口货物中涉嫌侵犯知识产权的产品进行依法执法。

海关应加强宣传,强化跨境电商商户保留必要的货物来源证明材料等的法制意识，鼓励商户及时开展确权活动。海关还可以要求知识产权权利人事先将其知识产权向海关备案，对网络平台交易商品进行商品来源的核实和知识产权的确权。

在跨境电子商务中，海关的监管一方面可以促进贸易便利化，强化商品或服务的便捷性，促进合法商业交易，另一方面又要发挥海关对知识产权保护的最后防线这一功能。

海关的监管应当谋求知识产权保护与激励经济增长维持平衡，做到便捷与管控的并重和平衡，最终实现平衡促进贸易自由化与打击跨境侵犯知识产权的双重价值。

(七)建立专家辅助人制度、统一审理标准、成立专门法庭

知识产权案件专业性强、认定复杂、审理周期长。目前跨境电子商务纠纷中，知识产权纠纷案件数量上升速度迅猛。知识产权审判的机制和体制存在程序复杂冗长、司法效率不高、判案标准不一等突出问题。可以尝试建立配套的“专家辅助人”制度，以提高审判效率及质量。“专家辅助人”可以就其掌握的专业知识对鉴定意见或专业问题提出意见，为法院判案提供专业的技术支持，以期提高庭审质量和效率。

由于立法的滞后与法律的不完善，各级法院在审理电子商务知识产权案件的过程中常发生很大争议。最大的就是涉及第三方电子商务平台的纠纷案件。法院可针对电子商务侵害知识产权纠纷案件出台统一规范的审理标准。

根据中国(杭州)跨境电子商务综合试验区案件的数量，择机成立专门的跨境电子商务综合试验区知识产权审判庭或者知识产权法院，打破现有分散知识产权审判格局。

(八)用数据库与大数据思维预警

应该建立企业自身的跨境电子商务风险审查机制，进行自我调查和分析，履行必要的审查义务。用大数据思维监控海量商品信息的知识产权合法性。可以构建杭州跨境电子商务知识产权预警与保护平台，综合评估、考察实际效果，获取经验数据。

可以择机成立杭州跨境电子商务知识产权侵权预警中心、电子商务知识产权侵权纠纷解决中心；搭建杭州跨境电子商务知识产权法律法规与标准数据库、知识产权数据库、知识产权案件数据库、知识产权专家与机构数据库。

五、结 语

目前，杭州跨境电子商务发展得如火如荼，但是知识产权侵权行为时有发生，处理不当会给杭州乃至全国的跨境电子商务市场带来直接的严重负面影响。虽然国家和地方采取多种措施进行防范和规制，如开展打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣专项行动，在打击不法分子嚣张气焰上效果显著，但系统管控能力仍然不够充分，跨境电子商务知识产权问题依然严峻。从长远看，探索建立完善系统的电子商务知识产权风险预警与保护机制，应是解决这一问题的根本途径。[5]

本文初步提出建设杭州探索构建跨境电子商务知识产权风险预警和保护平台(系统)的设想，以此整合数据、咨询、机构、人才、技术资源，面向行政机关、知识产权权利人、普通消费者等主体，为行政主体履行监管职能、权利人保护其权利和消费者履行监督等多方需求，提供包括知识产权预警、知识产权侵权发现、知识产权纠纷解决等在内的一站式、专业化集成服务。

中国(杭州)跨境电子商务综合试验区可以先行先试，在充分考量知识产权保护的利弊得失和平衡发展实际的基础上，通过借鉴、积累先进的知识产权保护经验，建设完备的适合综合试验区实际的知识产权保护制度和体系，将杭州跨境电子商务综合试验区建成跨境经济贸易示范区。

[1]郑成思.知识产权论[M].北京：法律出版社，2003.

[2]张文显.知识经济与法律制度创新[M].北京：北京大学出版社，2012.

[3]吴汉东.科学发展与知识产权战略实施[M].北京：北京大学出版社，2012.

[4]吴汉东.无形财产权基本问题研究.(第三版)[M].北京：中国人民大学出版社，2013.

[5]道格拉斯·C.诺斯.制度、制度变迁与经济绩效(杭行译)[M].上海：格致出版社，2014.

(责任编辑：李贝贝)

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1243(2016)01-0091-006

作者：谌远知，西南交通大学经管学院博士研究生，杭州下城科技局局长助理，浙大企业成长研究中心研究员。主要研究方向：电子商务。邮编：310000