张婷婷

（中国政法大学，北京100088）

论实质立法观及其中国适用

张婷婷

（中国政法大学，北京100088）

立法的合法性问题是立法学领域内一个恒久的历史命题。它以立法的合法性问题为轴心，分别以形式立法观与实质立法观两种立法观念来影响国家立法。立法观念与民主水平的差异，导致各国在立法的思想渊源、立法形式以及法学理论等方面均存在差异。在强调“科学立法、民主立法”的当下，我国立法应当顺应民主、人本的法治潮流，逐步从形式立法观转向实质立法观，并进一步推动国家立法同人权保障、民间规范以及立法方法论的衔接。

合法性；形式主义；实质主义；立法学；法治

一、问题的提出

自上世纪30年代末开始，立法的合法性问题开始受到学术界的广泛关注，并逐渐分化为关于立法的形式合法性与实质合法性的探讨。①Bilika H.Simamba.The Legality of Legislation by Resolution.33 Commonwealth Law Bulletin，2007，（1）:pp.15-17.学者们根据上述立法理念的不同，将立法划分为“形式立法”与“实质立法”。二者的主要区别在于：“形式理论聚焦于合法律性（legality）的恰当渊源和形式，而实质理论则进一步包含关于法律内容方面的要求（通常要求法律必须符合正义或道德原则）。”②Brian Z.Tamanaha，’On the Rule of Law:History，Politics and Theory’，Cambridge University Press，2004，p.92.转引自孙国东：《试论法治转型的社会理论逻辑——兼及转型中国的“社会主义法治”》，《法学评论》2012年第3期。在经历了二战时期德国“反犹太人立法”的热潮之后，立法的合法性问题更是成为世界各国共相反思的问题。从立法史的视角来看，形式立法观随着战后德国的分化开始走向衰败，而作为形式立法观的鲜明对立者——实质立法观成为立法者极力推崇的一种立法观念，例如德国、法国、英国以及美国等国在国家立法观念上的转变。……