刘晓惠

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)



依法治国研究

从刑民角度探析交付行为的法律性质

刘晓惠

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

[摘要]交付作为动产所有权转移的标志，是动产物权发生变动的公示手段。除了简易交付、指示交付、占有改定交付之外，动产的物权变动均需要现实交付。交付行为到底是事实行为，还是法律行为，一直存在争论。对于交付行为的定性，与各个国家所采取的物权变动模式、是否承认物权行为有关。其实，对于未承认物权行为的国家，交付行为并不一定意味着就是事实行为，可以将交付行为定性为法律行为，适用法律行为的有关规定，要求交付人在交付的时候要有交付的意思表示。若是交付行为违背了权利人真实、自由的意思表示，权利人可以依据《合同法》第54条第2款的规定，向人民法院或者仲裁机构请求撤销或者变更交付行为，但这里所撤销或者变更的是交付行为，而非合同，双方原先订立的合同仍然是成立且生效的。一方当事人因为自己的欺诈胁迫行为，交付行为被撤销或者变更；而被欺诈、胁迫的交付人因为自己的违约行为，需要依照原先合同承担违约责任，这样更有利于使双方当事人的利益达到平衡，以实现法律的公平公正。

[关键词]交付行为；事实行为；法律行为

一、问题的由来

随着债权的不断发展，作为交易手段的债权，在民法体系的地位越发的重要。以动产的交易为例，除了例外情形之下，基于非法律行为发生动产物权变动之外，譬如添附、无主动产的先占取得，等等，绝大多数动产都是基于法律行为发生物权的变动。以买卖合同为例，不管是买卖标的物，或者是价款，都涉及交付的问题。由于金钱的特殊性质——转移占有即转移所有，一旦转移占有，则金钱的所有权人发生变更。就算是盗窃，当盗窃者取得对金钱的占有那一刻起，金钱就归其所有，除非将金钱特定化，将其密封，否则转移占有即转移所有。因此，本文对于交付行为的讨论，不包括交付金钱，金钱的交付适用金钱转移占有的特殊规则。

对于交付金钱以外的标的物，在“一手交钱，一手交货”的年代，即合同的订立与合同的履行之间的时间间隔很短，往往是在合同签订后即刻起，卖方就将标的物交付给买方，因此交付行为的性质就显得没那么重要。但随着交易的不断发展，合同的订立与合同履行的时间间隔在不断地变大，在合同中会约定履行期限，在合同履行期限未届满时，买方不得要求卖方交付标的物，卖方也不得要求买方支付价款。合同订立与履行出现时间差之后，出现了一系列的问题。例如：卖方在订立买卖合同之后，但未至履行期限，若这时买方想暂时先占有使用该标的物，因此向卖方借用，双方成立使用借贷合同，在该合同中也存在标的物的转移占有，由出借方即卖方，将标的物交付给借用方使用。这里的交付如何与买卖合同的交付区分开来，是否意味着只要客观上存在交付行为，不需要考虑当事人是基于何种目的转移占有，是基于借用合同还是基于买卖合同？这引发了争议，交付行为到底是事实行为，抑或者是法律行为，在交付的时候，是否要考虑交付人的意思表示以及该意思表示是否真实、自由。若是在买卖合同订立之后，合同履行期限未届满之前，卖方不想履行该合同，在合同期限届至之时，未转移占有，而买方特别想得到该标的物的所有权，因此以胁迫的手段强制卖方交付标的物，卖方迫于暴力，在意思不自由的情况之下，交付了买卖合同的标的物。这时标的物的所有权是否发生转移，被胁迫的卖方是否可以依据《合同法》第54条第2款的规定，请求撤销或者变更该交付行为或者请求撤销或者变更的对象不是交付行为，而是原来的买卖合同。合同的履行行为，即交付行为是否是合同的内容之一，因此在交付行为是被胁迫的时候，只要撤销或者变更原合同就行；还是该交付行为本身就是法律行为之一种，在其被胁迫交付的时候，只要撤销或者变更该交付行为即可，不需要将原来的买卖合同撤销或者变更，原来的合同还是合法有效的，合同的权利人仍然可以要求义务人按照合同的约定履行相关的义务。这存在很大的争议，下面笔者将进行详细分析。

二、民法上交付行为性质分析

(一)交付的含义

首先对交付的含义进行介绍，我国大陆民法学者一般认为“交付即移转占有”[1]。王利明教授认为：“交付是指将自己有的物或所有权凭证移转其他人占有的行为。简言之, 交付意味着占有的移转。”[2]罗马法交付一词是多义的:有时，它仅指移转标的物占有, 甚至仅仅是“持有”的事实行为, 因此对于使用借贷物、保管物、出租物、出质物等, 亦有交付之存在[3]。在罗马法上，交付并不当然就是事实行为，或者并不当然就是法律行为。对于交付行为的定性，更多的是立法技术选择的结果，而不是某种法价值的必然结果。因此不管是将交付行为定性为事实行为或者法律行为，都不存在正确或者不正确，交付行为的定性是利益衡量的结果，此外，对交付行为的定性，还受各个国家所采取的物权变动模式的影响。以德国为例，德国承认物权行为，并且承认物权行为的无因性。所谓的物权行为是指：旨在发生物权变动的法律行为，包括物权的设立、变更以及消灭。在德国的模式之下，想要物权发生变动，仅仅依靠债权行为是不行的，必须在债权行为之外，另外成立一个物权行为，该物权行为成立且生效之后，物权变动作为该物权行为当然的法律效果，从而发生物权的转移。

(二)登记行为的讨论

对于登记行为的定性，其到底是法律行为或者事实行为，若在其是法律行为的前提之下，其到底是民事行为，抑或者是行政行为，再或者两者的性质兼具，存在争议。且对于不动产物权变动，依据《物权法》第9条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。所谓的法律另有规定是指基于继承、法律文书、建造等所发生的不动产物权变动，这些规定对于动产物权变动也同样适用，因此不予讨论。除了基于非法律行为的物权变动外，还指地役权、农村土地承包经营权的物权变动，其是基于合同而发生变动的。之所以规定上述不动产物权的变动依债权意思表示，是因为这些物权的登记配套措施还不是很完备，而且这些物权大多发生在农村这样的熟人社会，对于物权的归属，一般都比较明朗。此外在农村，人们的法律意识还是比较淡薄，若规定登记为不动产物权变动的生效要件，农民还是会忽视登记的重要性，这样就会存在事实上的地役权或者农村土地承包经营权，但这些事实上的物权并不具有法律上的效力，当出现纠纷的时候，只能借助债权手段来维护自己的权益，而不能依据物权来保障自己的权利，物权的救济措施明显要比债权保护得更为周全，因此立法从最大化保护农民利益的角度，规定上述两种物权登记为其对抗要件，而非生效要件。

在不动产的登记行为中，也会出现欺诈、胁迫等情形，这时能否适用《合同法》第54条第2款的规定，向人民法院申请撤销该登记具体行政行为？其实对于上述情形的救济，没有必要适用合同法的规定，只要依据《物权法》第19条的规定：权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。不动产采用登记作为其公示的手段，其公信力是强于动产的占有的。究其原因，最主要的就在于公权力的介入，借助公权力的权威，使登记具有很强的公信力，因此就算不动产登记簿上的记载与真实权利不一致时，出于对善意第三人的保护，也视为一致。但同时对于真实权利人，也予以了相关的救济措施，例如，上述所说的异议登记、变更登记，等等，此外还有行政救济的存在，真实权利人可以通过行政诉讼的途径，以获得救济。因此，对于不动产就没有必要再去考虑登记行为的法律性质，因为现行的相关法律制度就能解决问题。

(三)所有权保留下的交付行为性质分析

依据《合同法》第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第134条规定：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。在“法律另有规定除外”之外, 尚允许“当事人另有约定的除外” , 可见该项规则属于补充性的任意性规范, 留有当事人自由约定的充分空间[4]。但《物权法》第23条就动产标的物所有权的转让自“交付时发生效力”, 仅允许“法律另有规定的除外”, 法律另有规定的是指继承、法律文书等对于动产物权变动的特殊规定，该规定删去了“当事人另有约定的除外”，且属于强制性规范, 限制了当事人自由约定的空间[5]。问题是能否将《合同法》第133条、第134条包括在“法律另有规定”之中。

在笔者看来当然可以，《合同法》是1999年10月1日起施行，而《物权法》是2007年10月1日起施行。合同法的施行是在物权法颁布施行之前，因此《合同法》第133条、第134条可以被囊括在《物权法》第23条的规定中，合同法可以作为“法律另有规定”的例外，而合同法是允许当事人另行约定的，因此所有权保留在现行法律体制之下是有存在空间的。在此前提之下，继续讨论交付行为的法律性质。依据所有权保留的规定，可能会出现这样的情形，就是买卖标的物可能已经交付给买方，但买卖双方在合同中约定，标的物在买方付清全部价款的时候，才发生所有权的转移，在未付清全部价款之前，标的物的所有权由卖方保留。如何区分转移所有权的交付行为以及非转移所有权的交付行为——只是先将标的物交付买方使用，只有在买方付清全部价款之后所有权才能发生转移的交付行为。若是按照事实行为说，因为交付行为是事实行为，不需要考虑交付人的主观意思表示，只要客观上存在占有转移这一事实，则所有权就发生转移。这明显违背了交付人的主观意图，虽然法律追求交易的安全、效率，从而出现将交易当事人意思表示客观化，即通过客观行为来判断当事人的意思表示，但在客观判断的时候，仍需要考虑当事人的意思表示，而不是置当事人真实意思于不顾。因此，对于交付行为，法律仍需考虑交付人的意思表示，在考虑了交付人的主观意图之后，结合客观行为，予以相关的法律评价，而评价的结果就是动产物权发生变动或者不发生变动。

(四)交付人意思表示不真实、不自由情况下的交付行为性质分析

此外，承认交付行为为法律行为，不仅能够解决所有权保留问题，还能解决交付人在意思表示不真实、不自由的情况下的交付行为的撤销或者变更问题。若是交付行为为法律行为，法律行为作为交付行为的上位概念，对于法律行为的相关规定，交付行为也能够予以适用。因此，当卖方不管是被买方或者第三人胁迫，或者被第三人欺诈且买方之情以及被买方欺诈的情形之下，都能适用合同法第52条解决。可能会有人主张交付行为作为合同的履行行为，可以撤销或者变更合同。交付行为到底是不是合同内容的一部分，交付行为的无效，能否牵连到合同，使合同的效力也归于无效。譬如，甲与乙签订了一份花瓶买卖合同，合同中约定一个月后甲将花瓶交付给乙，买卖合同符合法律行为的成立以及生效要件，合同成立且生效。若甲在合同履行期限届满之后，并未实施交付行为，这影响合同的效力吗，显然不影响合同的效力，合同仍然是合法有效的，乙可以基于该合同追究甲的违约责任，上述假设不存在任何争议。若是在履行期限届满的时候，由于甲迟迟不肯交付花瓶，乙在请求几次后无果，于是乙胁迫甲交付花瓶，甲迫于暴力，便将花瓶交付给乙，这时是允许甲撤销合同呢，还是只能允许甲撤销交付行为，合同仍然有效。若是合同仍有效，乙可以依据合同追究甲的违约责任。其实不管选择哪种模式，都是基于利益衡量。甲违约，存在一定的可归责性，立法通过违约责任，给予其一定的否定评价。乙胁迫甲交付标的物，立法通过规定甲的撤销、变更权利来给予乙一定的否定评价，立法若是这样规定，就能够达到双方当事人利益的平衡。

此外，还可以从立法变化来看法律对于合同效力认定的态度，原《民法通则》第58条规定，下列民事行为无效：(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的。而《合同法》第54条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。通过上述立法的转变可以看出，法律倾向于认定法律行为有效，此外在司法实践中，也倾向于认定有效，而非任意认定合同无效。因此可以认定上述合同仍有效，被胁迫的交付人，可以向法院或者仲裁机构请求撤销或者变更交付行为。这里的交付行为就是法律行为之一种，而非事实行为。

三、基于刑法的诈骗罪分析交付行为的法律性质

所谓诈骗罪，是指以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为[6]428。诈骗罪所表现的行为是虚构事实、隐瞒真相，使他人陷入错误而自愿交付财产。被骗者因受骗陷于错误之后，而处分其自己或者第三人之财产，故若被骗者陷于错误之后，并无处分财产之行为，则无由构成诈骗罪[7]。一般都认为诈骗罪具有如下结构：行为人的欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而交付(或处分)财产——行为人获得或者使第三人获得财产——被害人遭受财产损失[8]。因此诈骗罪的成立肯定伴随着财物所有权的转移，以动产为例，肯定会出现交付行为。诈骗罪中的交付是指：被害人基于认识上的错觉而“自愿地”交付财物，行为人由此取得财物的占有权[6]429。以动产为例，虽然被害人是基于错误的认识处分自己的动产，将动产的交付转移至诈骗人，但这是符合被害人意志的，被害人希望通过自己的占有转移行为，从而使诈骗人取得动产的所有权。因此，对于转移动产占有，是符合被害人真实、自由的意思表示。从民法角度来看诈骗罪的成立要件，诈骗罪成立的关键在于被害人是否基于错误认识，将自己的动产处分给诈骗人，且诈骗人必须实际取得动产所有权。

就被害人的交付行为进行分析，从民法角度来看，一般不考虑行为的动机，只考虑行为的目的。譬如：甲为了向自己的未婚妻乙求婚，因此在商场购买戒指，甲是基于求婚动机从而与商场缔结买卖合同，若是甲求婚失败，能否请求撤销或者变更买卖合同，答案当然是否定的，买卖合同的缔结并不考虑行为背后的动机，只考虑行为的目的，甲缔结买卖合同的目的就是为了取得该枚戒指的所有权，而商场之所以缔结合同的目的在于获得该枚戒指的对价，即合同的价款，因此法律对于行为背后的动机是不予考虑的。从维护交易安全、效率的角度来看，行为背后的动机无法从外部窥探，若是允许甲撤销买卖合同，对于商场而言，明显是不公平的。甲若是想使自己的动机具有法律效力，可以将自己行为的动机规定到合同之中，附加解除条件——若是甲求婚失败，甲拥有解除合同的形成权。从这个例子看出，法律不讲究行为背后的动机，因此被害人基于错误的动机将自己的动产转移占有给诈骗人，在刑法上构成诈骗罪，从民法的角度观察，该交付行为是有效的，发生了动产的物权变动，只有动产所有权发生了转移，诈骗罪才既遂。因此，在诈骗罪中被害人在处分自己财物给诈骗人或者诈骗人指定的第三人时，其处分财物的意志必须是自由、真实的。若是被害人虽然因为诈骗人的诈骗行为从而产生了错误认识，但被害人并未基于该错误认识处分财物，则构成诈骗罪的未遂，若是诈骗人还实施了其他犯罪行为，则还构成其他罪名。例如，诈骗人在诈骗的时候，因为被害人不愿意交出财物，于是诈骗人使用暴力等手段抢夺的话，构成刑法上的抢劫罪。在抢劫罪中，被害人的交付行为明显不同于诈骗罪中被害人的交付行为。

我们上述所讨论的诈骗罪中的交付行为是将其作为民法上的法律行为进行的，要求交付人有交付的意思表示，但同时学界也出现相反的观点。在德国的通说以及日本的部分学说认为，诈骗罪中被害人的交付行为并不需要交付的意思同时存在。这种“交付意思不要说”认为，只要具备客观上移转财产所有权的交付行为，即具有“导致财产丧失的直接性行为”，即使这种交付并没有移转所有权的意思，也应当归属于诈骗的范畴[9]。按照这个观点，以动产为例，只要被害人转移动产的交付，不管是基于何种目的，诈骗人均构成诈骗罪。但现实中存在这样的问题，例如：甲来到商店诈骗店主乙，该商店内装有摄像头，且也配有安保人员。甲使出浑身解数来欺骗乙，乙虽然形成错误认识，但主观上却没有意图想将某动产转移占有给甲，或者乙并未形成错误认识，因此没有将自己的动产转移占有给乙，甲看到该情形也明白自己诈骗失败，但甲真的喜欢该动产，于是乎想欣赏一下，便对乙提出借赏的请求。乙心里想自己店里有摄像头，也配有安保人员，将该动产借给甲欣赏一下，应该不存在问题。于是乙将自己的动产交付给甲，若是按照上述观点，则在乙将动产转移给甲的那一刻起，甲就构成诈骗罪的既遂。这显然是错误的，乙并未将自己的动产基于错误认识而处分给甲，乙只是将动产给甲欣赏一下而已，甲自己心里也明白自己诈骗失败，这时却认定甲构成诈骗罪的既遂，显然不符合法律的公平，因此上述观点存在问题。

若是甲在诈骗的过程中，乙虽然形成错误认识，但并没有打算将动产交付给甲，甲气急败坏，一把抢过乙手里的动产，并且成功躲过店里的安保人员的围追，最终取得该物的占有。显然此处甲所取得的占有，非基于乙的交付行为，而是基于后来转化的抢夺或者抢劫，这是另一种情形。因此从刑法诈骗罪的角度来看交付行为，也要讲究交付人要有交付意思，在被害人转移占有的时候，要考虑被害人的意思表示，而非只要客观上存在转移行为，就一定认定构成诈骗罪的既遂。之所以要追究诈骗人的刑事责任的法律基础在于——诈骗人取得了被害人财物。若是诈骗人只是随意骗骗，没有任何的财产转移行为，刑法也就没有归责的必要性。民法在一定程度上都承认欺诈行为，只要该欺诈行为未造成财产的转移或者虽然财产发生转移，但该移转具有对价性，没有出现明显的不公平即可。例如，卖化妆品的商人称自己的化妆品涂了过后可以从八十变成十八，这明显存在欺诈，就算该化妆品的销售额达到构成诈骗罪的数额要求，也不构成诈骗罪。因为在大体上，消费者所支付的交款与化妆品大体上是等价的，民法对于这种程度的欺诈是允许的。因此，在刑法上，若是诈骗罪没有伴随着被害人基于错误认识的处分行为(该处分行为是符合被害人的自由真实意思的)，刑法上不应该将其作为诈骗罪的既遂处理。此外，诈骗罪位于刑法的第五章——侵犯财产罪，该章保护的是公民的财产权。诈骗罪是财产犯罪, 倘若欺骗行为不能造成他人财产损失, 便不成立诈骗罪；如若欺骗行为具有造成财产损失的危险性, 但没有造成现实的财产报失, 则成立诈骗未遂(中止)[10]。既然诈骗罪是财产犯罪, 只有使被害人遭受财产损失的犯罪才属于财产犯罪，所以，理所当然要求诈骗罪(足以)使被害人遭受财产损失[11]。因此，以动产为例，只有在被害人基于交付意思表示将该动产转移占有至诈骗人，才成立诈骗罪的既遂。

从上述分析中，可以看出诈骗罪中的交付行为也要讲究交付的意思表示，在民法角度来看，被害人该处分行为，也属于法律行为，而非事实行为。

四、结论

从民法与刑法两个角度来看交付行为的性质，基本上可以得出，将交付行为定性为法律行为，更有利于实现法律的公平与公正。民法学界之所以现在都不愿意承认交付行为为法律行为的原因就在于我国至今没有采用物权行为。因为，交付行为会产生物权的变动，属于处分行为。理论界对于物权行为的讨论已经趋向能避免就避免，不愿意就物权行为独立性、无因性再进行辩论。但不承认一项事物的性质，并不代表该事物就不具有该性质，事物的性质是客观存在的，绝不会因为主观的否认而消失不见，因此我们没有必要对物权行为理论那么排斥。或者我们可以承认交付行为为法律行为，交付行为的生效会产生动产物权的变动，对于其到底是不是物权法律行为，其实没那么重要，只要承认其为物权行为的上位概念，即其为法律行为，就可以解决现实中所存在的问题，因此我们没有必要再去讨论该法律行为的种类，这样显得有点画蛇添足。因此，我们只需要承认交付行为的法律行为性质即可。

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[11][日]前田雅英.刑法各论讲义[M].日本：东京大学出版会，1999：240.

〔责任编辑：张毫〕

[收稿日期]2016-06-03

[作者简介]刘晓惠(1992-)，女，江苏盐城人，硕士研究生，从事民商法专业研究。

[中图分类号]D90

[文献标志码]A

[文章编号]1000-8284(2016)07-0049-05