李有星 金幼芳*

论互联网融资服务中介法律制度构建
——以众筹与网贷为视角*

李有星**金幼芳***

互联网融资可以理解为借助融资服务中介平台的融资，融资服务中介机构发挥重要功能，但是互联网融资服务中介机构的法律制度一直很缺乏，对融资服务中介机构的市场定位、法律定性、市场准入、业务范围、行为边界、权利义务、责任风险、安全港等等缺乏规则。美国 《JOBS法案》和 《众筹规则》确立的融资服务中介机构 “集资门户”以及相关制度，可以被我国借鉴和吸收，从而创新性地构建我国互联网融资服务中介机构的法律制度，包括确立融资服务中介机构的统分结合监管、中介基础加特许业务、信息服务中介边界、公众集资门户、信息保留和安全保护、融资服务平台的安全港规则等制度。

互联网融资 融资平台 服务中介 集资门户、安全港 市场准入

互联网金融涉及支付、网贷、基金、众筹、理财、保险等等领域，其中互联网P2P融资和股权众筹融资令中小微企业更关注。在互联网融资关系中，比较关注融资方和投资方的权利义务和法律制度的构建，如融资方的融资对象、融资数额、融资程序、信息披露和豁免条件等等，以及投资者保护措施等，对融资服务中介制度研究不足。〔1〕如美国 《众筹规则》中确立创业企业的100万美元以下互联网公众集资的豁免，以及大众投资者的互联网的小额投资等。但互联网融资通常被要求通过融资服务中介完成，而不是交易双方直接完成交易〔1〕如美国SEC于2015年10月30日通过的 （JOBSACT Title III，下称 《众筹规则》）规定，所有众筹交易都被要求通过一个在证券交易委员会中注册的中介完成，该中介要么是经纪商要么是集资客户。，互联网金融其实也可以理解是平台金融、服务中介金融。也就是说在互联网融资的法律逻辑中，融资服务中介机构的功能极为重要，其法律制度需要明确。因此，我们有必要对互联网融资服务中介法律制度开展深入研究，对互联网融资服务中介机构的市场准入、法律定位、业务范围、行为边界以及权利义务、责任、安全港规则等问题作细致设计构建。

一、互联网融资服务中介机构的运行状态

互联网融资服务中介机构是指介于融资双方之间，依法取得资格，专门为互联网融资活动提供服务并收取一定费用的组织。通常理解，中介是一种居间活动，居间是指双方当事人约定一方为他方提供报告订约机会或为订立合同的媒介，他方给付报酬的活动。〔2〕李国光：《合同法释解与适用》（下），新华出版社1999年版，第1953页。

在传统的融资领域，大额证券发行融资和债券发行融资，均需要通过服务中介证券公司完成，但恰恰在民间借贷领域因人缘、地缘、亲缘关系，民间借贷很少需要融资中介服务。但随着民间金融的发展、普惠金融和互联网金融等的发展，互联网融资的服务中介机构越来越显得重要。某种意义上讲，互联网金融就是借助互联网融资平台的融资活动，出资方和用资方均通过融资平台的服务而实现信息对称、透明，防范和减少损失风险。因此，互联网金融有网络借贷平台、股权众筹融资平台、网络金融产品销售平台等等。

互联网融资服务中介机构可以区分为信息中介机构和信用中介机构两种。信息中介机构是指从事资金撮合、理财产品推介等业务的互联网融资信息服务企业。如2015年7月18日，中国人民银行等十部委联合发布的 《关于促进互联网金融持续健康发展的指导意见》（以下简称 《指导意见》）中规定：个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。信息中介主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务。信用中介机构是指为互联网融资双方提供信用担保的中介机构。如在买卖双方在交易过程中，由信用机构保管买卖双方交易的资金和相关的文件，根据买卖双方履行合同的情况，信用机构按协议约定和买卖双方的授权、指令，向买卖双方转移资金、相关文件，信用机构以中立的信用中介地位促成交易的安全完成。信用中介是商业银行最基本、最能反映其经营活动特征的职能。信用服务中介机构的业务主要包括信用评级、征信业务、咨询业务等。中国的信用中介服务行业主要有以下几个主产业：资信调查业，资信评估业，信用担保业，信用保险保理业和商账追收业等。

我国目前的互联网融资服务中介机构业务中，由于没有系统的、可操作以及可惩罚性的法律制度，对互联网融资服务中介机构的监管也没有进入实质性阶段。因此，各类互联网融资服务中介机构的运作模式比较混乱，往往是各种服务中介机构（平台公司）既是信息中介可能又是信用中介，甚至中介机构 （公司）本身又是吸收资金者，还可能担当放贷人，其主体定位十分不清晰。当前做P2P网贷行业的，真正是单一信息中介的较少。其主流模式是四种：有担保的线下服务、有担保的线上线下服务、无担保的线上服务以及有担保的线上。其中拍拍贷模式 （无担保线上服务模式），类似美国的Prosper模式，是一种纯信用无担保线上贷款模式。拍拍贷既不吸储，也不放贷，采用竞标的方式来实现网上借贷。公司作为P2P贷款企业，给借款和贷款方提供借贷平台，从中收取手续费用，可以说是比较标准的互联网融资信息中介。

二、互联网融资服务中介机构的制度定位要求

（一）P2P网络借贷平台的信息中介属性

P2P网贷 （peer to peer lending）是一种通过网络实现点对点借贷的交易模式，一般由网贷平台提供交易场所，借款需求经过审核后被放置在平台上，由出借人选择放贷。典型的P2P网贷模式是借助网络技术和信用评估技术，协助借款人通过网络平台向社会公众募集资金，并以约定的利息作为回报。P2P作为互联网金融的模式特点在于资金供需信息直接在网上发布并匹配，供需双方直接联系和交易，不需要经过银行、券商或交易所等中介。〔1〕谢平：“互联网金融模式中的资源配置”，载 《金融研究》2012年第12期。也就是说，P2P平台仅仅是一个融资信息中介，也就是法律概念上的居间人，通过撮合借款人和出借人，然后从成交的借贷业务中收取居间费。从全球来看，真正的P2P是通过网络手段帮助有钱的人出借给借款人，是端对端的纯信息撮合匹配平台。

从法律要求看，P2P网络借贷平台是融资信息中介，然而，我国很多的P2P平台绝不仅仅是扮演一个居间人的角色，事实上已经开始直接介入借款人和出借人之间的交易，使平台的性质发生了根本变化。另外，根据近年的变化，P2P网络借贷平台采用了许多变通异化，主要是：（1）平台 “兜底”。信用体制不健全、社会老赖很多是当下国情，因此出借人难以评估借款人资信。并且一旦借款人逾期不还，出借人追讨成本高昂。可以想象，纯粹作为居间人的P2P平台对我国普通投资者根本没什么吸引力。P2P平台的解决方法就是对投资人承诺保本或保本息，具体的兜底方式有：平台自己为借款人代偿、寻找担保公司或与其关联的担保公司来为投资人的债权担保，与此同时，P2P平台主动对借款人资信进行审核或者去寻找优质借款人以降低自身风险。（2）从P2P到P2C。最初，P2P所主张的是个人对个人的小额债权，不过从现有行业数据看，开发企业借款客户的平台已然很多，例如红岭创投、鑫合汇、积木盒子。从个人借款客户到企业借款客户的转变往往意味着大额债权在P2P平台上的交易，而这一笔债权往往不可能由一个出借人投资完成交易，因此出现了多个出借人对应一个借款人的现象。随之出现的另一个现象是：大额债权筹款期限较长，而借款人往往对资金需求紧急。因此P2P平台会引进第三方首先出借款项给借款人，然后在P2P平台上推出债权转让项目，将债权转让给P2P平台上的众多投资者。这一过程中，首先出借款项的出借人一般是P2P平台所属公司的员工或者是P2P平台的关联公司。（3）P2B、A2P的纷纷出现。小额贷款公司、商业保理公司、车贷房贷公司、担保公司、融资租赁公司等手中握有大把融资客户的类金融机构积极与P2P平台合作。将其手中债权放在P2P平台上交易，具体的交易模式是签订债权或资产收益权转让合同。（4）同一债权在P2P平台上自由转让。在P2P网络借贷平台中，为了给拥有债权的出资人在亟需回收资金时获得资金，平台往往构建虚拟的债权转让市场，平台吸收原债权人或第三人受让债权、支付款额。当然，美国P2P平台Lending Club也是允许投资者将其收益权凭证在平台上再次转让的。

面对着上述问题合法性的争论，互联网新规对此做了定调性意见。《指导意见》指出：网络借贷包括个体网络借贷 （即P2P网络借贷）和网络小额贷款。个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。我国2015年12月28日发布的 《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（征求意见稿）第2条规定，网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介企业。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人 （即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。〔1〕王上、徐利：“P2P行业被误解专家：真正的P2P不会出问题”，新浪科技，http：//tech.sina.com.cn/i/2016-02-28/doc-ifxpvysx1719493.shtml，2016年2月28日最后访问。

（二）股权众筹融资平台的服务中介定位

众筹 （Crowdfunding）是人们、组织以及企业，包括初创企业通过在线门户（即众筹平台）筹集资本为其活动进行融资或再融资的一种方式。〔1〕See Financial Conduct Authority，The FCA’s Regulatory Approach to Crowdfunding Over the Internet，and the Promotion of Non-Readily Realisable Securities by Other Media：Feedback to CP13/13 and Final Rules（PS14/4），March 2014，p.6，http：//www.fca.org.uk/your-fca/documents/policy-statements/ps14-04，last visit on November 30，2014.根据回报形式，众筹可以分为四种：捐赠型众筹、预售型众筹、债务型众筹和股权型众筹。股权众筹融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。股权众筹主要涉及投资者、筹资者及众筹平台三方法律关系，并以投资者与筹资者的法律关系为核心。

股权众筹在本质上是筹资人与不特定普通投资人之间发生的直接融资活动。在此种融资活动中，由于投资人群体的分散特性以及非专业性，使其仅凭自身力量难以有效消除其与筹资人之间的信息不对称困境。因此，要想有效规制筹资人的行为，保护投资人的合法利益不受证券欺诈、不实陈述等违法行为损害，并营造一个有序的投融资环境，适格中介机构的加入将是必不可少的。在股权众筹中，这一中介机构被统称为众筹平台。根据 《JOBS法案》之规定，股权众筹中的所有交易行为都必须通过众筹平台这一中介机构方可实施。〔2〕刘明：“美国 《众筹法案》中集资门户法律制度的构建及其启示”，载 《现代法学》2015年第1期。而就证券发行的服务中介而言，由在SEC注册设立的证券经纪商/交易商 （即 “注册券商”）设立众筹平台，为证券发行人提供发行服务，以及为投资者提供服务是成熟形态。但问题在于对经营规模相对较小的新兴成长型公司而言，其筹资规模较为有限，〔3〕发行人每年通过股权众筹方式募集的资金总额不得超过100万美元。对于大多数注册券商无法收到可观的收益，显然注册券商为这种小额的众筹融资提供中介服务的积极性不高。作为代替办法，美国2012年的 《JOBS法案》中创造了集资门户这一众筹服务中介机构，与注册券商设立的条件相比，其在设立门槛和经营成本等方面均要求较低。根据 《证券交易法》第3条 （h）款之规定，只要众筹平台的经营者能够遵守SEC设定的检查义务、强制性规定以及其他相关规则，并注册成为 《证券交易法》第15A条项下的全国证券协会的成员，就可无须按照该法第15条 （a） （1）款之规定注册成为注册券商，而直接以集资门户的主体身份设立众筹平台，为投融资双方提供中介服务。当前美国金融业监管局 （Financial Industry Regulatory Authority，以下简称 “FINRA”）是唯一适格的国家证券协会，集资门户需要向金融业监管局登记从而实现众筹豁免制度下的证券交易。集资门户法律制度的创立，可以促进更庞大的众筹服务平台机构为企业众筹融资提供便利、低成本的中介服务。依据《JOBS法案》和 《众筹规则》，在股权众筹交易中，集资门户扮演了一个中立的综合性中介服务提供者角色。一方面，其综合了信息集散、交易监督、交易渠道等多项中介服务职能，为投融资双方在融资活动中各取所需创造必备条件，这与注册券商在证券公开发行活动中所发挥的作用颇为类似；另一方面，鉴于集资门户较为特殊的设立规则，集资门户还需要在与投融资双方的法律关系中，始终保持 “独立看门人”（independent gatekeeper）的地位，不能通过为任何一方提供有倾向性的服务来获取报酬。〔1〕刘明：“美国 《众筹法案》中集资门户法律制度的构建及其启示”，载 《现代法学》2015年第1期。

我国发展众筹服务中介平台的基本逻辑大致与美国法的立法思想基本相似。作为传统的证券公司证券公司、证券投资基金公司、期货公司、证券投资咨询机构、私募基金管理人等机构从事互联网非公开股权融资中介服务的，应当接受中国证券业协会备案管理。〔2〕参见中国证券业协会的 《场外证券业务备案管理办法》第2条、第3条规定。而对于除持牌券商等机构之外的机构从事互联网众筹平台业务的，规定尚在制定中。但 《指导意见》规定，股权众筹融资必须通过股权众筹融资中介机构平台 （互联网网站或其他类似的电子媒介）进行，股权众筹融资方应为小微企业。根据现行法律框架以及股权众筹市场的实践情况，互联网股权众筹可分为公开股权众筹融资与非公开股权众筹融资。股权众筹融资方为小微企业，应通过股权众筹融资中介机构向投资人如实披露企业的商业模式、经营管理、财务、资金使用等关键信息，不得误导或欺诈投资者。投资者应当充分了解股权众筹融资活动风险，具备相应风险承受能力，进行小额投资。股权众筹融资业务由证监会负责监管。

三、互联网融资服务中介法律制度的初步框架

除 《指导意见》所确立的互联网融资服务中介的定位外，涉及调整互联网融资服务中介机构的制度规范，含出台和即将出台的，大概有：

1.《合同法》居间合同的规定

《合同法》第424条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第425条规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。互联网金融项下的服务中介要比居间更复杂，涉及的权利义务比居间更复杂。如 《私募股权众筹融资管理办法 （试行）》第5条规定，股权众筹平台是指通过互联网平台 （互联网网站或其他类似电子媒介）为股权众筹投融资双方提供信息发布、需求对接、协助资金划转等相关服务的中介机构。该法条强调股权众筹平台的 “中介机构”本质，为通过互联网平台为股权众筹投融资双方提供信息发布、需求对接、协助资金划转等相关服务的中介机构。很显然，这与通常理解的居间人角色还是有很大区别。

2.P2P网贷服务平台相关的制度规范

（1）《人人贷有关风险提示的通知》。2011年8月25日，银监会印发 《人人贷有关风险提示的通知》，称人人贷 （P2P）信贷服务中介公司存在大量潜在风险，要求银行业金融机构采取有效措施，做好风险预警监测与防范。该规定明确指出P2P网贷存在七大风险：一是影响宏观调控；二是容易演变为非法金融机构；三是业务风险难以控制；四是不实宣传影响银行体系整体声誉；五是监管职责不清、法律性质不明；六是国外实践表明，这一模式信用风险偏高，贷款质量远远劣于普通银行业金融机构；七是人人贷公司开展房地产二次抵押业务同样存在风险隐患。

（2）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。2015年8月6日，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第22条规定，借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。

（3）《非存款类放贷组织条例 （征求意见稿）》。2015年8月12日，《非存款类放贷组织条例 （征求意见稿）》（以下简称 《非存款类放贷条例》），规定了专业放款人的严格的准入条件，并相应规定了违反该规定的法律责任，这项规定将会影响到 “专业放款人”的P2P模式。

（4）《融资担保公司管理条例 （征求意见稿）》。2015年8月12日，《融资担保公司管理条例 （征求意见稿）》（以下简称 《融资担保条例》），对于融资担保的业务内容以及融资担保金额及其比例的规定将会影响融资担保公司担保模式的P2P业务。

（5）《网络借贷信息中介机构业务活动暂行管理办法 （征求意见稿）》。2015年12月28日，中国银监会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室等部门研究起草了 《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法 （征求意见稿）》，该 《征求意见稿》就总则、备案管理、业务规则与风险管理、出借人与借款人保护、信息披露、监督管理、法律责任、附则等作了规定。根据 《征求意见稿》第12条规定，采取负面清单的方式划定了P2P行业的边界红线，简称为 “十二禁止令”，包括禁止自融、禁止平台归集用户资金、禁止提供担保、禁止对项目进行期限拆分、禁止向非实名制用户宣传或推介融资项目、禁止发放贷款、禁止发售银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品、禁止为投资股票市场的融资、禁止从事股权和实物众筹等。同时，确定了网贷平台市场准入的备案制、网贷平台业务管理的属地原则、网贷平台的信息披露标准以及风险预防处置标准等。

3.互联网股权众筹的法律规范

（1）《私募股权众筹融资管理办法 （试行）》（征求意见稿）。2014年12月18日，证券业协会发布 《私募股权众筹融资管理办法 （试行）》（征求意见稿），对股权众筹发展面临的法律问题作出制度性回应，明确了股权众筹的法律地位，制定了运行标准，设置备案制度等使股权众筹走向阳光化。

（2）《证券法》及其修订草案。我国 《证券法》对证券公开发行和非公开发行均有一些规定，典型的是 《证券法》第10条的规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：a.向不特定对象发行证券的；b.向特定对象发行证券累计超过200人的；c.法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。2015年4月20日，第十二届全国人大代表大会常务委员会第十四会议审议了 《证券法》修订草案。与股权众筹相关的是增加了小额豁免和众筹豁免，修订草案第13条规定：“通过证券经营机构或者国务院证券监督管理机构认可的其他机构以互联网等众筹方式公开发行证券，发行人和投资者符合国务院证券监督管理机构规定的条件的，可以豁免注册或者核准。”第14条规定：“通过证券经营机构公开发行证券，募集资金限额、发行人和投资者符合国务院证券监督管理机构规定的条件的，可以豁免注册或者核准。”

（3）《场外证券业务备案管理办法》。2015年9月1日，证监会发布的 《场外证券业务备案管理办法》正式开始实施，〔1〕《场外证券业务备案管理办法》第2条规定：“场外证券业务是指在上海、深圳证券交易所、期货交易所和全国中小企业股份转让系统以外开展的证券业务，包括但不限于下列场外证券业务：……（十）互联网非公开股权融资……”该办法将互联网非公开股权融资纳入场外业务范围，据此现有的股权众筹业务需要像私募基金一样备案。〔2〕《场外证券业务备案管理办法》第2条第10项原本规定的是 “私募股权众筹”，2015年8月10日，中国证券业协会发文调整 《场外证券业务备案管理办法》个别条款，将 《场外证券业务备案管理办法》第2条第 （10）项 “私募股权众筹”修改为 “互联网非公开股权融资”。

4.涉及融资服务中介机构刑事犯罪的规定

我国在金融领域所设定的刑事犯罪规定是比较宽泛的，目的是为保护公众利益，为此名目繁多的非法集资、非法证券活动、非法经营等就陪伴着互联网融资服务中介机构。其中有典型的是：我国 《刑法》第160条欺诈发行股票、债券罪，第176条非法吸收公众存款罪和第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪。然而该类犯罪没有明确 “合法”与 “非法”的界限，缺乏周全的逻辑解释，罪名认定往往以结果为导向，难以适应资本市场变化。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款将 “通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”作为向社会公众吸取资金的四条件之一。尽管其中没有明确列举互联网平台属于向社会公开宣传的途径，但互联网平台具有面向不特定人的公开宣传效果是毋庸置疑的。在现有法律框架下，如何把这一特性控制在法律安全边界之内，是P2P网贷服务中介和众筹融资服务中介安全合法开展的首要问题。2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布 《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。关于共同犯罪的处理问题规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。关于涉案财物的追缴和处置问题规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。

四、互联网融资服务中介法律制度构想

互联网融资服务中介机构的规范化尤其重要，对融资服务中介机构的管理必须依法开展，需要应该抓紧做好法律法规规章的立、释、改、废工作。

（一）确立互联网融资服务中介机构的统分结合的属地监管制度

我国已经解决互联网融资服务中介机构监管的分工问题，就是互联网融资的网络借贷业务由银监会负责监管，股权众筹融资业务由证监会负责监管。各金融监管部门要积极支持金融机构开展互联网金融业务。按照法律法规规定，对符合条件的互联网企业开展相关金融业务实施高效管理。工商行政管理部门要支持互联网企业依法办理工商注册登记。电信主管部门、国家互联网信息管理部门要积极支持互联网金融业务，电信主管部门对互联网金融业务涉及的电信业务进行监管，国家互联网信息管理部门负责对金融信息服务、互联网信息内容等业务进行监管。鼓励省级人民政府加大对互联网金融的政策支持。

为规范互联网融资中介服务行为，维护互联网融资服务中介的良好秩序，在互联网金融实施分类监管的同时，需要对互联网融资服务中介机构进行区域性属地统一管理，设立专门的监管职能部门。国家法定的金融监管机构、工商行政管理机构以及行业主管机构均不适合担当，最为恰当的方式是设立地方政府互联网融资监督管理机构属地管理。如 《温州互联网融资管理条例》中设定的温州市人民政府及各县 （市、区）人民政府指定或设立民间融资监督管理机构，依法对本区域内的民间融资行为及其相关服务实施统一监督管理。这里说明一下，即便是P2P网贷归口银监会监管，股权众筹融资归口证监会，不影响地方政府融资管理部门的属地统一管理。〔1〕李有星：“民间金融监管协调机制的温州模式研究”，载 《社会科学》2015年第4期。其核心原理是这些融资服务中介机构系非金融机构，风险防范与处置需要地方政府。

另外，借鉴境外的案例，美国证券交易委员会 （以下简称SEC）审查P2P平台时，使用了Howey标准〔2〕Sec v.W.J.Howey.Co 328U.S.298-299（1946）.和Reves标准〔3〕Reves v.Ernst.Young，494 U.S.56（1990）.来判定P2P平台向投资人发放的债权凭证本质上是一种证券。美国早在1933年的证券法中就以证券的 “功能”标准将投资合同作为证券的一种，Howey标准和Reves标准正是对投资合同更详细具体的解释。从结果上看，这种对证券的理解以及监管方式，使得美国法上的证券是个弹性概念，可以囊括的范围比较大。所以美国的从事资产证券化、债权转让发售业务的P2P公司要接受美国证监会的备案监管。我国是否也可以考虑对同类功能业务的P2P网贷服务中介平台证监会的部分业务的备案监管。〔4〕有学者考察日本的互联网金融服务中介机构发现，从事P2P网贷公司要取得放贷人、证券公司两个牌照。

（二）确立互联网融资服务中介机构的基础功能加特许业务制度

为了规范互联网融资中介服务这一特殊服务行为，宜实行互联网融资中介主体的市场准入制度，设立互联网融资服务中介准入标准管理。即对互联网融资服务中介机构采用行业备案制，经备案者，才可开展供求资金撮合、理财产品推介等融资相关中介服务。经过特定程序备案的互联网股权众筹平台，可以开展互联网公众集资的中介服务业务。

要务实考虑互联网融资服务中介机构的生存空间，建议在居间信息中介等基础功能上加单项许可方式确定融资服务中介的经营范围、分类赋予能力、分类管理。例如P2P网贷平台基础功能是信息中介，但再可以赋予风险控制、资本对应的某些单项许可业务 （含增信业务等）。又如股权众筹融资服务中介机构，原则上将集资门户的经营行为限定在单纯的信息和交易中介范围之内，并设定红线，禁止其以任何直接或间接的方式，实际参与或影响投融资双方的证券交易。但也应允许集资门户根据自己的实际能力和经营需要，通过向证券监管机关申请特定业务许可的方式，依法扩大经营范围，从而以更为多元化的业务类型吸引投资人，并获得更大的盈利空间。

互联网融资服务中介机构的设立应当适应该行业的特殊要求，除符合 《公司法》规定的设立条件，还应满足一些为保证该行业专业性管理和运行的基本要求，包括公司注册资本、专业管理人员，公司董事、监事、高级管理人员的资质要求，风险管理与内部控制，以及备案承诺等等。如可以考虑规定，公司备案应当具备下列条件：（1）公司注册资本；（2）具有专业的管理人员；（3）有完善的风险管理与内控制度；（4）承诺及时备案；（5）互联网融资监督管理机构规定的其他条件。

（三）明晰互联网融资信息中介服务边界制度

作为互联网融资服务中介至少涉及三方主体：互联网融资服务中介机构、资金融入方、资金融出方。互联网融资服务中介机构充当的法律角色根据不同中介服务模式有所不同，大致为居间人、担保人、资金垫付人、资金保管人、资金受托人、借贷审核人等身份，由于其集中多种身份和涉及多种法律关系，立法需要对其处于不同法律关系中的权利义务作出明晰的辨别，并且对涉及风险性较大的身份作出特殊要求或限制。如互联网融资服务中介机构从事担保人、资金垫付人、资金保管人、资金受托人等均存在较大的经营风险，担保人和资金垫付人身份下如果担保、垫付的资金数额超出其能力将直接导致企业困难或破产，资金保管或受托管理不力，甚至保管、受托的资金被挪用、偷盗或查封冻结等司法措施，均会带来难以估量的不利和损失风险。因此，立法明确其中互联网融资中介服务机构的服务范围以限制其身份混乱。互联网网贷 （P2P等）融资服务中介的服务范围一般包括：理财咨询服务、信息服务、第三方鉴证服务、借贷撮合服务、代理备案登记服务等。互联网融资中介服务机构经核准可用自有资金开展借贷担保、资金垫付等业务。有关资金问题，中介服务机构不能直接募集资金和管理资金，借贷双方的资金由合法金融机构进行结算，不得通过中介服务机构账户代理结算。有关收费方面，中介服务机构根据所提供服务的种类收取合理的手续费和服务费用，不得巧立名目变相收取利息，收费标准不得超过行业协会和规定的上限。明确禁止和不得从事的行为，如互联网融资中介服务机构不得从事吸存放贷、代理结算、自主发行理财产品、受托理财等业务，不得通过个人账户结算机构业务资金。不得将公司资金以公司员工个人名义或者以其他个人名义开立账户存储、结算，不得借用个人账户划转实质属于公司的资金。不提供投资建议或推荐投资机会，包括不得以明示或默示的方式，依主观标准选择并向投资人推荐特定的筹资人。〔1〕典型的明示方法包括：对特定筹资人的商业前景进行评价，主动向投资人发送投资机会信息，对不同筹资人进行对比分析等；默示方法则包括：将特定筹资人的信息置于网站明显位置进行展示，依主观标准对筹资人的信息进行归类和整理等。互联网融资中介服务机构的股东、董事、高级管理人员不得从事与任职机构利益冲突的互联网融资的相关业务。

（四）确立公众集资的服务中介平台 “集资门户”的相关制度

我国开展股权众筹的事业中，可以借鉴吸收美国 《JOBS法案》所确立的集资门户的法律制度。在美国 《众筹规则》中，集资门户被要求成为国家证券业协会（FINRA）的会员，众筹融资的公司发行证券每次仅通过一个中介机构从事股权众筹活动。而众筹中介服务平台具有以下的义务：（1）向投资者提供教育资料。以解释在平台投资的过程、公司发行的证券类型和公司必须项投资者提供的信息、转售限制及投资限额；（2）采取措施以减少欺诈风险，包括有合理理由相信公司遵守众筹规则并且公司采取了办法以确保准确记录证券的持有人；（3）在证券发行期间以及在任何证券被销售之前的21天，确保公众能够在其平台上获得公司被要求披露的信息；（4）提供交流渠道以使得公众能够在平台上讨论 （本次证券的）发行；（5）向投资者披露中介收取的报酬；（6）仅在投资者开通账户后接受投资者的投资承诺；（7）有合理理由相信投资者遵守投资限制；（8）一旦投资者作出投资承诺，向其提供通知函，并且在交易完成前或完成时向其提供确认函；（9）遵守维护和传递的资金要求；（10）遵守完成、撤销及重新确认的发行要求。〔2〕细见2015年10月30日美国SEC通过的 《JOBSACT Title III，众筹规则》的规定条文。

《众筹规则》禁止集资门户的服务中介从事某些活动，如：（1）向其有理由相信存在潜在欺诈或者其他投资者保护关注的事项的公司提供进驻平台的机会；（2）除了在某些情形下中介收取的经济利益是作为其提供服务的报酬之外，与在其平台上正在发行或销售证券的公司存在经济利益；（3）向任何给中介提供任何投资者或潜在投资者的个人身份信息的人支付报酬。

《众筹规则》禁止集资门户从事下列行为： （1）提供投资建议或进行推荐；（2）推销购买、出售证券的要约；（3）基于推销或证券的销售，向推销商或其他人支付报酬；（4）持有、拥有或处理投资者的资金或证券。

（五）建立互联网融资服务中介机构融资豁免责任制度

我国目前缺乏对互联网融资服务中介机构责任豁免制度，就P2P网贷平台而言，法律法规本身对非法集资、非法经营、非法证券活动的边界就不清晰，特别是当互联网融资服务过程中出现导致平台倒闭的情况下，融资服务中介机构股东以及管理层、员工等均会受到一定程度的民事责任和刑事责任等威胁。众筹网站为股权众筹融资提供中介服务的行为，还有可能触及 “擅自发行股票、公司、企业债券罪”的红线。在实践中，众筹网站不得不通过实名认证、限制人数等方法将投资人限定在 “特定”范围之内，以求避免触碰公开发行的监管红线。〔1〕杨东、苏伦嘎：“股权众筹平台的运营模式及风险防范”，载 《国家检察官学院学报》2014年第4期。

《指导意见》对P2P网贷平台的界定的信息中介平台功能，不直接承担信用风险，不提供本息保障、刚性兑付，不触及非法集资的底线。界定股权众筹融资方应为小微企业，应通过股权众筹融资中介机构向投资人如实披露企业的商业模式、经营管理、财务、资金使用等关键信息，不得误导或欺诈投资者。融资方应明确是小微企业，核心要求是信息披露，其融资行为是小额证券发行，投资方是小额投资，同时风险自担。但毕竟规则很笼统，有些边界不清晰，需要通过立法，设立互联网融资服务中介机构的安全港制度，也就是重要的融资服务豁免制度。

美国 《JOBS法案》在规范禁止公众集资服务平台从事某些行为的同时，为清晰边界，SEC专门设置了一系列安全港 （safe harbor）规则，允许集资门户从事如下经营行为：（1）依据客观标准对筹资人的信息进行筛选、整理和展示；〔2〕所谓客观标准是指集资门户选择的标准本身应是客观的，对该标准的适用应是公开、持续且非歧视性的。（2）向筹资人提供与筹资行为相关的建议和帮助；〔3〕集资门户可以向筹资人告知股权众筹的相关程序和规则；向筹资人提供格式模板，指引其完成法定的信息披露义务；通过向筹资人解释各类证券的法律特征，帮助其选择最适合的证券发行类型等。（3）可以向符合条件的为集资门户招揽客户或提供其他服务的第三人支付报酬；〔1〕集资门户仅可在符合下述条件时，向为其招揽客户或提供其他服务的第三人支付报酬：（1）报酬与在集资门户上发行之证券的销售和购买情况不存在直接或间接的关系；（2）第三人并未向集资门户提供潜在投资人的 “个人可识别信息”。（4）集资门户还可以通过与注册券商签订合作协议，相互提供服务并获得报酬。〔2〕注册券商可以通过向投资人推荐集资门户上发行的证券，向集资门户收取佣金，而集资门户则可以通过向注册券商提供信息技术支持，收取服务费用。我国有必要在互联网融资服务中介机构的法律制度设计中增加安全港制度。

（六）建立融资服务中介的信息保留和安全保护制度

互联网融资平台作为信息的交互平台，存在大量身份和交易数据，涉及融资人、担保人、投资人等各互联网融资参与方。构建信息安全保护制度，目的是进一步保护参与个人的隐私和参与企业的商业秘密。对信息采集、保存及运用等方面进行了规范，并规定了授权查询、限定用途、保障安全、查询记录以及违规处罚等监管措施，严格保护信息安全。央行为保护个人信用信息，颁布了 《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》《个人信用信息基础数据库数据金融机构用户管理办法》《个人信用信息基础数据库异议处理规程》等一系列规章制度，对信息采集、保存及运用等方面进行了规范，并规定了授权查询、限定用途、保障安全、查询记录以及违规处罚等监管措施，严格保护信息安全。保护互联网融资参与各方的信息安全，可充分借鉴央行的做法，构建具体的适应互联网融资活动特点的信息安全保护监管机制，进一步明确各参与方，特别是融资平台的信息安全保护义务。〔3〕李有星、陈飞、金幼芳：“互联网金融监管的探析”，载 《浙江大学学报》2014年第4期。

通常互联网融资服务中介负有交易信息保留和信息安全保密等义务。如SEC要求集资门户全面记录下述几类信息，并在信息产生后的两年内可方便获取：与投资人相关的信息；筹资人和其控制人的相关信息；集资门户搭建的沟通平台上的各类信息；与证明集资门户经营行为合规性有关的信息，以及集资门户所订立的与其经营行为相关的书面协议；集资门户向投融资双方发出的所有通知和其他信息；在集资门户上完成融资情况的当日、月度和季度总结；以及每个筹资人的融资情况的信息记录。互联网融资服务中介机构还需要承担保护投资者个人隐私保护，合理使用信息、数据等问题。

* 【基金项目】系国家社科基金重点项目 “互联网融资法律制度创新构建研究”（15AFX020）、浙江省社科规划优势学科重大课题 “民间金融市场治理法律制度构建及完善研究”（14YSXK01ZD）部分成果。

**李有星，浙江大学光华法学院教授博士生导师。

***金幼芳，浙江大学光华法学院金融法博士。