■文／本刊记者　向春华

双赔、替代还是补充——中德工伤与侵权竞合模式探讨

■文／本刊记者向春华

当同一伤害事实既属于工伤事故又属于侵权行为时，工伤职工即侵权行为受害人如何寻求救济？是可以同时主张工伤保险待遇和民事侵权赔偿，还是仅仅能主张工伤保险待遇，或者按照补偿额高者获得？解决工伤保险与民事侵权的竞合问题分别构成双赔模式、替代模式和补充模式。模式的选择和确定既是实践中的重要问题，也是立法上的重要问题。2016年6月30日至7月1日，来自中国和德国工伤保险及相关领域的专家在北京对该问题深入探讨，为我国未来工伤保险及相关法律制度的完善出谋划策。

德国工伤保险替代侵权责任

德国是工伤保险的诞生国，我国工伤保险制度在很大程度上借鉴了德国制度。德国《工伤保险法》1885年10月1日生效，施行伊始即实行企业单方缴费，同时免除企业对雇员的强制赔偿义务。即对于工伤事故，雇员不得要求用人单位赔偿；用人单位缴纳工伤保险费，由工伤保险经办机构承担工伤保险待遇给付责任。在第三人伤害构成工伤事故时，亦由工伤保险经办机构对工伤职工支付工伤保险待遇，工伤职工作为受害人对第三人的侵权损害赔偿权利让渡给工伤保险经办机构，工伤职工不能对第三人行使该权利。这种处置工伤保险与侵权责任竞合关系的模式被称为替代模式，由工伤保险完全替代民事侵权责任，工伤职工亦即民事侵权的受害人获得且只能获得工伤保险待遇给付，不能主张民事侵权赔偿，不管是针对用人单位还是针对第三人。

德国专家指出，实行完全的替代模式免除雇主的赔偿责任具有多重意义和目的：（1）有利于请求权的实现。与侵权赔偿诉讼需要区分责任、收集证据、程序旷日持久不同，工伤保险待遇给付便捷迅速。（2）有利于企业内部的安定团结。由工伤保险机构给付，不会发生给付不能的问题，不会导致雇主跑路，不会影响工伤职工以及雇主的同事圈、朋友圈，企业状况稳定。（3）有利于社会稳定（自我管理）。雇主只需要缴费，其他事情均由工伤保险机构负责，工伤职工的生活、就业、社会融入都会得到很好的保障，就业可以非正规，社会保障却是正规的，从而很好地化解社会矛盾，促进社会的稳定。（4）降低行政成本。双赔由于存在多重法律救济程序，民事、行政、司法的衔接亦更为复杂，因此成本要大很多。替代模式可以大幅降低维权成本，可以将资源更好地用于直接为全社会造福。（5）应对风险的共同体（团结和责任）。完全实行工伤保险给付，更加强调了工伤保险的责任和意义，可以增强社会、公民、雇主的团结和社会责任。（6）对投资氛围的积极影响。特别是在全球化的今天，国际资本的投资会考虑预期的风险。投资的风险是什么，风险有多大，是投资人首先要考虑的。投资人投资时要核算企业成本，缴纳社保费后如果责任不确定，不知还会发生什么费用，没有稳定的预期，如果还要承担赔偿责任，会对投资人的投资信心造成妨碍。（7）对工伤保险资金筹集的影响。如果雇主缴费后还可能承担赔偿风险，就会降低其缴费积极性，降低对企业的吸引力，对资金的筹集会造成影响。（8）职业上的再安置（缴费的稳定性）。工伤康复在德国工伤保险体系中占据非常重要的位置，工伤职工原岗位安置比例很高，雇主同意这么做的重要原因就是除缴费外无需再承担赔偿责任。如果雇主还需要承担赔偿责任，其安置工伤职工的意愿会大幅降低，这对工伤职工个人和社会都是不利的。

德国法定工伤保险同业公会总会国际部主任坎贝尔博士指出，德国之所以实行替代模式，其根本理由在于，工伤保险保障了劳动者的基本生活，工伤保险经办机构给付工伤保险待遇后，禁止侵权赔偿并不会影响工伤职工的生存。“如果民事诉讼，法官会问‘你的损失在哪里’？工伤职工得到了很好的治疗，接受了良好的康复训练，重新回到了工作岗位，以前能做的工作都可以做，不能从事以前工作的，可以从事新的工作，其实并没有损失。通过工伤保险给付，没有遗留下需要民事赔偿的损害。因此法官不会支持民事赔偿的诉求。”坎贝尔还认为，唯一的问题是精神损害赔偿，工伤保险没有这一赔偿项目，但是如果工伤职工的劳动能力受到影响存在伤残等级，工伤保险支付伤残年金，此项待遇有精神抚慰的功能。

德国法定工伤保险同业公会总会何蕾尔博士则详细分析了民事侵权赔偿和工伤保险在内容上的一致性，认为这是实行完全替代模式的重要基础，即根据德国法律，两种权利的赔偿标准并没有显著的差异。民法上的损害责任类别有：⑴医疗费；⑵增加的生活成本；⑶就业能力受损；⑷死亡事故情形下的第三人赔偿请求权；⑸物质损失。与之相对应的工伤保险待遇包括：⑴治疗费（包括牙医）、理疗和辅助用品、住院治疗、康复措施、交通费；⑵居家医疗护理、生活护理、家政服务、护理补贴、机动车补贴、增加的服装损耗；⑶伤残津贴、过渡期补贴、参与劳动生活的待遇、伤残年金、补偿金；⑷死亡金、丧葬费、遗属年金、孤儿年金、其他年金；⑸应急救援人员的财物损失赔偿、赔偿受损的辅助用品。

当然，替代模式也存在例外，如果雇主故意或严重疏忽大意导致雇员人身损害，仍要承担侵权责任。

我国现行模式的缺陷

《社会保险法》第42条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”其究竟采取何种模式仍存在一定争议。从实践来看，主要采用的是有限“双赔”（兼得）模式。即部分项目“双赔”，部分项目只能获得一种赔偿。但是对于哪些项目可以“双赔”，哪些项目只能获得一种赔偿，标准不一。

重庆市高级人民法院《关于因第三人侵权造成工伤的劳动者或者工亡的劳动者遗属是否既有权获得工伤保险待遇又有权获得侵权损害赔偿问题的解答》（渝高法发[2013]7号）规定，侵权损害赔偿和工伤保险待遇可以兼得，但医疗费用除外。江西省高级人民法院、省人社厅《2013年全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第17条则规定：“劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除第三人已承担的医疗费、护理费、辅助器具费、后续治疗费和丧葬费。”

专家认为，这些做法不仅自相矛盾，而且会产生很多问题，如加剧司法不统一的现状等，应对现行制度予以改革，实行更为公平合理的竞合模式。

补充模式的方向选择

对于未来竞合模式的选择，有专家建议借鉴德国经验，实行替代模式。

但多数专家认为，虽然替代模式有很多优点，从长远考虑具有合理性，但以我国目前的现实出发，补充模式应当成为方向性选择。即以工伤保险为基础，工伤职工及其亲属可以向第三人主张超过工伤保险待遇部分的侵权赔偿；工伤保险经办机构在工伤保险待遇给付范围内获得对第三人的追偿权。

中国人民大学法学院教授林嘉表示，从工伤性质和工伤救济的目的来看，补充模式较为合理。工伤的社会性越来越突出，减轻工伤给整个社会造成的伤害是工伤救济的主要目的，因此工伤保险制度在整个工伤救济制度中应该发挥基础性作用。但工伤事故不仅给劳动者的人身造成损害，很多情况下还给劳动者及其家庭成员造成财产以及精神上的损害，有些损害的发生完全是由个人的主观过错引起的，为了使受害者得到充分赔偿，同时惩罚具有主观过错的加害人，以过错原则为基础的民事侵权损害赔偿制度仍然有存在的必要性。此外，“双赔”（兼得）模式的最大优点在于能够为劳动者提供充足保障，但却不符合矫正正义的要求，从整个社会资源利用的角度来看缺乏效率；相对而言，补充模式能够最大地体现公平原则，能够根据工伤职工的需求提供充分的保障，因此补充模式既能实现法的公平，也能够实现对劳动者的基本人权保障，是更为合理的选择。

浙江大学公共管理学院教授何文炯也支持补充模式。工伤保险待遇具有补偿性质，具体包括以恢复工伤职工健康和劳动能力为目标的待遇、以补偿工伤事故遭遇者和职业病患者劳动收入为目的的费用、以补偿因工死亡雇员家庭责任和处理后事为目的的费用。这些给付项目带有补偿性质，应当适用损害补偿原则，也就是以“单赔”为原则，“如果允许一个人获利过多，可能引发道德风险”。

专家们还指出，德国针对工伤保险与侵权赔偿责任的竞合实行完全的替代模式，有两个很重要的基础条件。一是工伤保险待遇与侵权赔偿责任总体来说在赔偿额度上并无太大差异，工伤保险待遇比较充分，工伤职工的生活能够得到较好的保障；二是工伤康复在工伤保险待遇中具有非常重要的地位，无论是工伤职工个人还是社会都非常看重通过康复训练重返工作岗位、重新融入社会，这是侵权赔偿责任所无法比拟的。而我国现阶段，在特定情形如仅支付一次性待遇而无长期待遇时，工伤保险待遇多数还不及侵权赔偿责任，实行替代模式不允许工伤职工及其亲属主张高于工伤保险待遇的侵权赔偿，难以为社会所接受。虽然近年我国工伤康复得到长足发展，但就整体发展状况而言，要真正达到其应有的地位，还有很长的路要走，要得到社会整体的认可和肯定，更需假以时日。因此在我国国情下，补充模式是更合理的选择。■