于焕超

“法学家法”的法史演进与私法推动
——以欧洲法域为视角

于焕超[1]

定格在欧洲法域，法学家法的法史演进与欧洲私法推进相互交错，构建起自罗马法以来壮阔的私法图景。此种交错互动主要体现在三个方面:第一，法学家阶层的产生为私法发展提供了阐释和实践主体；第二，罗马法复兴阶段，法学家法为各主要法域结合本土习惯构建实体内容提供了语境和工具；第三，法学家法与其他法源并存共济，最终促进了私法形式之多元统一。将此种历史互动放置于我国民法典编纂的当下，似乎更有探讨的价值和意义。

法学家法；法史演进；私法推动；民法典编纂

“法学家法”(Juristenrecht)[2]关于法学家法的概念问题，严存生教授认为，“法学家法”，又称“学术法”“学理法”，指法学家通过学术研究活动所获得的法。然而德国马尔堡大学法学院Franz Leonhard教授认为，并非由法学家创造的就都叫法学家法，法学家参与产生的法律，也并非全部是法学家法。人们通常这样理解法学家法，即它仅仅只是通过法学家的活动——但是不包括一般的法规(Akt)、法律(Gesetz)和习惯法(Gewohnheitsrecht)——而创造的法。当人们不对该词赋以其他含义的时候，通常称它为私法(Privatrecht)。严存生:《论“法学家法”——以埃利希的有关论述为切入点》，《比较法研究》2010年第2期，第1页；Vgl.Franz Leonhard，Juristenrecht，DRZ 1948，S.365.作为德国法学术语体系中的一员，容纳了包括萨维尼(Savigny)、普赫塔(Puchta)、埃利希(Ehrlich)、贝塞勒(Beseler)在内的众多法学家的思考和评述。“法学家法”的发展与欧洲私法体系的形成、构建密切相连，然而如何正确解读此种相关性，尚无文献具体陈述。因此，若以欧洲法域为限[1]值得说明的是，“法学家法”在伊斯兰法(islamisches Recht)和犹太法(talmudisches Recht)中也是适用的，但是该研究需要了解伊斯兰教和犹太教法律发展的知识(原始文献涉及语言问题)，且学者一般着重于欧洲法域内罗马法的发展历史。因此，德国学者在研究该方面的法律制度时会有意识的进行范围的限缩。见Vgl.Paul Koschaker，Europa und das römische Recht(1947)，S.164.专门对伊斯兰法有过研究的德国学者是吉森(Gießen)大学法学院教授Jens Adolphsen及助理研究人员Franziska Schmalenberg。 见 Vgl.Adolphsen，Schmalenberg，Islamisches Recht als materielles Recht in der Schiedsgerichtsbarkeit?SchiedsVZ 2007，S.57ff.，直陈该概念生成与变迁之法史演进，不失为找寻此种相关性之研究途径。

一、法学家法的产生及其特征

萨维尼在反对蒂保(Thibaut)的战斗檄文《论立法与法学的当代使命》中提出了“法学家法”的概念。[2]从目前可考的资料来看，应该说萨维尼是第一个提出该概念的人。他认为，从技术上说，我们将法律与民族的一般存在间的这种联系称为“政治因素”，而将法律的独特的科学性的存在称为“技术因素”，[3][德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》，许章润译，北京:中国法制出版社，2001年，第35页。由此，他得出结论:“在不同的时代，在同一民族中，法律乃是自然之法，或学者之法。”[4]值得说明的是，许章润教授在这里翻译成“学者之法”，从此书中的注释来看，其使用的翻译版本并非德文原版，而是英文版。英文版中的原文是“learned law”，因此尚无法考证其德文原版是否使用的是“Juristenrecht”一词。但是，从其他资料的侧面佐证来看，该词的德语原文应该是“Juristenrecht”。例如，有学者在引用这本译著的时候，提出“萨维尼在《论立法与法学的当代使命》中提出了一个特别的概念——法学家法，法与法律之间必须通过法学家法建立沟通”。从该本译著全文来看，并没有出现“法学家法”的翻译，结合该作者紧接着在后面引用了“技术地说……”一段，足以推断，这里的所谓学者之法实际为“法学家法”(Juristenrecht)。[英]保罗·维诺格拉多夫:《中世纪欧洲的罗马法》，钟云龙译，北京:中国政法大学出版社，2010年，作者译序第5—6页。进一步的例证是埃利希在其著作中也引用了“技术地说……”一段，以作为区别法学家法与国法的材料。[奥]欧根·埃利希:《法社会学原理》，舒国滢译，北京:中国大百科全书出版社，2009年，第455页。那么，这种所谓的学者之法(法学家法)是如何产生的呢?

(一)法学家法的产生

要论及法学家法的产生，首先需要讨论法学家阶层的形成。德国学者Paul Koschaker指出:“当法的学习掌握在一群以法律为业的人群(die Gruppe von Personen)手中的时候，人们才会谈论‘法学家法’。”[1]Vgl.Paul Koschaker，Europa und das römische Recht，1947，S.165.依据历史法学派的观点，尤其是萨维尼和普赫塔，这是“法”到了一定阶段自然发展的结果，在该阶段“法”已经不是作为整个民族共同体成员的公共财富而出现的。[2]萨维尼和普赫塔认为，在法发展的高级阶段法学家作为整个民族的代言人出现，而不是再由全体成员共同确定民族的法确信。有关该学说的具体内容参见Friederich Carl von Savigny，System des heutigen römischen RechtsI，1840，S.45f； Georg Friederich Puchta，GewohnheitsrechtII，1837，S.18f.对此持批评意见的是Beseler，参见Georg Beseler，Volksrecht und Juristenrecht，Weidmann，1843.另参见[奥]欧根·埃利希《法社会学原理》，第510—513页。对于这种观点，Koschaker认为核心内容是正确的，但是有必要予以补充。补充的点在于解释这类人群出现的动因何在:其不仅仅是因为生活关系的日益复杂和多元化，更在于其本身早先便已经出现，这种现象其实只是与原始法律相伴的附随现象(Begleiterscheinung)而已。[3]Paul Koschaker，Europa und das römische Recht，1947，S.165.深入探寻原始法律的特征就可以发现，掺杂神秘色彩是符合形式之要求的。而这种法律形式的需求就天然地需要一定的知识才可以解读。人们为了降低权利损害和其他不利的结果带来的损失，通常需要咨询能够提供法律解答的人。在这种方向上，当一种较低的文明和一种较高的文明接触的时候，法律文书的汇编就会发挥作用(德国法与罗马法的关系就是适例)。[4]Paul Koschaker，Europa und das römische Recht，1947，S.165.因此，人们就会发现，在祭司圈往往可以找到最年长的法学家。原因在于，当古老的法律以书面形式被固定下来的时候，正是在这些圈层得到了维护，他们使用了更高的文化，尤其是阅读和书写方面。由此，只有祭司(Prister)和其他来自寺院和其他宗教机构(Kultstätten)等高等文化中心的人才有可能成为我们所讨论的法学家。[5]Paul Koschaker，Europa und das römische Recht，1947，S.166.还有一些法学家很早就已经出现，解开与法律有关事项的神秘面纱，但很少以此为业，人们授予其威望，但是这仍然不足以称为法学家法。

任何一个法律体系都有自己的概念，原始法律也不例外。但是法学家法是以对整个法域概念的掌握为前提的，在该法域，法学家在法律体系上排列混合的法律概念实际上只是法学家对于相关性的一种感觉(dasGefühl für die Zusammengehörigkeit)。[1]Paul Koschaker，Europa und das römische Recht，1947，S.166.一个对现有体系的明确认知或者以可学和可读的形式呈现出来的要求对于罗马法学家而言不是必须的。这只是稍后才出现的状况。出于这样的原因，罗马法学家往往从不追求结构的完整或者只是构建不完整的结构。尽管如此，他们仍然可以凭借这种稳定的直觉(Instinkt)[2]指上文中的Gefühl.运用该体系。这样的一种运行方式需要大量的工作和法学家阶层的结构。“阶层”这个词包含有组织性和权力因素，这些因素在最后是必需的，为了将法学家的影响带到法学教育之中。因此法学家法并不取决于从事法律职业的人数规模的多少或者是有多少著作被公开发行，它往往在于从事该职业的人是谁和他的来源(Herkunft)。[3]Paul Koschaker，Europa und das römische Recht，1947，S.166，167f.

这种认知在一篇专门研究“罗马法学家的来源与社会职业”的研究文献中被证实。在共和国时期，只要将罗马法学家限定在祭司圈，就可以发现，长期以来他们都是来自古罗马贵族阶层。[4]Paul Koschaker，Europa und das römische Recht，1947，S.166.在祭祀团(Pontifenkolleg)向平民开放以及法学教育世俗化之后这种情况依然如此，[5]有关罗马共和国时期“法的世俗化”过程参见李中原《欧陆民法传统的历史解读——以罗马法与自然法的演进为主线》，北京:法律出版社，2009年，第22页以下。在公元前一百年，依旧是高级贵族(最高行政长官，主要是元老院成员家族)成为法学家。[6]Paul Koschaker，Europa und das römische Recht，1947，S.166，167f.直到共和国后期的一百年间，才出现了出身骑士家族的法学家。罗马王国的所有阶层都臣服于(stand hinter)法学家之下，而这些阶层构成了罗马国家运行的主体。在王政时期，法学家阶层的社会结构趋于动摇并开始崩溃，开始由法学家与帝国的联系构建起来。自奥古斯都皇帝以来，出现了被皇帝任命的法学家，并被授予解答权(ius respondendi)。法学家受命于皇帝的顾问团中，自哈德良皇帝以来，逐渐发展出来自骑士阶层的帝国机构，法学家也被提升至该机构的最高职位。帕比尼安(Papnian)、保罗(Paulus)、乌尔比安(Ulpian)都是如此。

(二)法学家法的特征

“法学家法”的产生深受法学家阶层演变之影响，相应的，法学家的典型特征也会渗入其中。Koschaker指出，法学家法要求中央集权(Zentralismus)。[1]Paul Koschaker，Europa und das römische Recht，1947，S.178.这种要求的表征在于:参与了法律制造的法学家，人们一般只能在这样的职位上看到他们，即相应共同体的政治权利中心。英国是最明显的。事务律师(Solicitor)在整个国家到处都是；而大律师(Barrister)，法学家法创造者，从他们之中产生了中央法院的法官，当人们需要他们的时候，只能在伦敦找到。[2]Paul Koschaker，Europa und das römische Recht，1947，S.178f.这种现象在法国也很常见。法国在相当长的一段时间，需要将司法权集中于巴黎行使。人们也只能在省级法院的职位上才能找到几个领袖型的法学家。但是基本上他们早些时候就已经在巴黎最高法院(Pariser Parlament)任职了。[3]Paul Koschaker，Europa und das römische Recht，1947，S.178.这种现象在罗马也是如此，在参与私法深化(Fortbildung der Privatrecht)的活动中起主要作用的法学家一般都在罗马；在王政时期，即使他们来自意大利的城市，他们也经常是来自行省。[4]Paul Koschaker，Europa und das römische Recht，1947，S.178.

这种现象并不难解释。法学家法由实务法学家所创，但是没有权威的法是不可想象的。在这样的情况下，不足以产生法学家法，即只有几个人从事法学职业，没有权威支持他们的时候。这种权威在共和国时期是通过这种方式授予给罗马法学家的，即他们来自管理国家的家族；而在王政时期，他们的权威来自与国王的联系。同样的，在英国这种对于王国的依赖也存在，英国的法学家被给予必要的支持，这种支持在国王所在地，即王室法院可以找到，他的法官来自法学家。因此，一个具有强力的原则产生了，即这个判决不仅决定单个的案件，还创造客观的法。一个在16世纪才慢慢发展起来并在19世纪固定成型的原则只在中央法院，即现在的高等法院，以及他的分支机构和作为它上诉法院的王室法院适用。同样的，法国大革命之前的法国“法学家法”如果没有把“巴黎最高法院”作为最高法院存在将不可想象。“法学家法”由法学家所创，但是也是在这样的地方创设出来的，即一个国家的政治权利中心。当然这也会引发一个问题[5]Paul Koschaker，Europa und das römische Recht，1947，S.179f.:当有关的法域扩大的时候，它不再受原来那个中心的控制和行政管理。对于罗马而言，开始并没有作为确定的“法学家法”的祭司法学，而是在帝国内部战争之后它才将意大利统一为一个由独立的市镇所组成的居民区。尽管行政上在去中心化，在一定程度上也适用于管辖，但是人们仍然很少听到有来自市镇的法学家或者稍后的省会的法学家的声音。对于整个意大利而言，这些参与过法的深化的法学家，在罗马只属于那些在最高管辖职位上的人。

出于这些特征，基于事物本质构建的法学家法与一国中央权力的关系导致了如下后果，即法学家创造了适用于全国的法律，并反对各邦分裂主义(Partikularismus)。[1]Paul Koschaker，Europa und das römische Recht，1947，S.179，180f.根据彭波尼(Pomponius)的观点，那些不成文的，由法学家创造的法称之为市民法(ius civil)。[2]Paul Koschaker，Europa und das römische Recht，1947，S.180.因此，英国不成文的私法是普通法(common law)，它包括一般风俗和一些相反的习惯法。大革命前期的法国法学家是法国普通法(droit commun français)的开创者。

二、不同法域的法学家法发展情况

(一)法学家法在罗马的发展情况

分时期来看，“法学家法”在罗马共和国早期的表征是所谓市民法，尽管市民法的含义在罗马历史的演进过程中，不断突破原有的法学家法含义，但是其原初所指，仅仅只是“在罗马的法庭诉讼中可以适用的法学家法”[3][奥]欧根·埃利希:《法社会学原理》，第480页。。这种市民法可以追诉至法学家对于《十二铜表法》的解释，同时，对于一些流行于社会的习惯，经过法学家法的过滤，也可以变为市民法，成为在法庭上有约束力的习惯法。在稍后的发展过程中，法学家法同时也以裁判官告示的形式出现，[4][奥]欧根·埃利希:《法社会学原理》，第453页。但是裁判官告示并非全部都是法学家法，法学家法体现在法学家对于裁判官告示的解读之中，而裁判官告示涉及的治安处分方面的内容，属于国法。在帝政时期，元老院裁决和皇帝谕令作为新的法源出现，其中较为古老的皇帝谕令作为案件的裁决，也被认为是法学家法的范畴。[1][奥]欧根·埃利希:《法社会学原理》，第453、481页。

法学家法在罗马的顶峰是尤士丁尼颁布的《国法大全》，该著作包含教科书(《法学阶梯》)、法学著作的摘要(《学说汇纂》)以及法律汇编(《法典》)，按性质来分，该著作主要由法学文献、法学家法和国法组成。这部著作各个部分后来的命运也展示了法学家法的特殊性质:他有关法的本质、渊源、分类、体系、定义、内容的阐述，依然保留有法律科学的属性，成为欧洲大陆大多数文明国家共同法的基础。[2]参见李中原《欧陆民法传统的历史解读——以罗马法与自然法的演进为主线》，第201—202页。

(二)法学家法在法国的发展情况

在详呈法国法学家法的发展历史时，有必要探讨法国法学家阶层的社会结构。法国法学家阶层的源头是12、13世纪在大学里接受过良好罗马法教育的法律学者，他们虽然反对国王、大主教以及封建领主，但是可通过在巴黎最高法院的任职，从而获得强有力的司法权威和政治权力。同时，最高法院持有对于司法人员任职的建议权(Vorschlagsrecht)，从而选举了大量来自第一阶层的律师群体(Advokaten)，因此，在14世纪巴黎地区就已经形成了组织良好且影响力巨大的实务法学家阶层。[3]Paul Koschaker，Europa und das römische Recht，1947，S.168.凭借执掌的权力，该职位的更替也由继承制来完成。这种模式直接导致了大量法学世家(Juristenfamilien)的形成。16世纪，国王通过收取费用的形式出售职位，这使得富裕的中产阶级可以优先的取得法官职位，从而出现了一类法学的世袭贵族(juristischer Erbadel)。[4]Paul Koschaker，Europa und das römische Recht，1947，S.168，169ff.法国法学家法的社会结构应当可以支撑这样的论断，即法国法学家法的发展主力为法律学者，这与其后我们论述的英国的情况是截然不同的。

处于如此社会结构之中的法国法学家阶层，推动法国私法发展，进而形成法学家法的功绩主要体现在两个方面:一是法国习惯法的整理和汇编；二是完成罗马法在法国的复兴。

1.习惯法的整理和汇编

大致在13世纪中期，法国通过建立巴黎高等法院试图实现司法权的统一，虽然在管辖上得以实现，但是在法律适用上，该目标却遥不可及。在统一的司法系统里，占领土三分之一的法国南部，受罗马法影响；而占领土三分之二的法国北部，日耳曼习惯法和教会法影响深远。同时，在各个阶层也出现不同的习惯法。教会受教会法调整，贵族有“采邑法”，城市市民有“城邦法”“法则”，商人发展出了“商人法”、商法以及海商法，农民纠纷则适用“庄园法”。[1][英]梅特兰:《欧陆法律史概览:事件，渊源，人物及运动》(第2版)，屈文生等译，上海:上海人民出版社，2015年，第172—173页。习惯法的数量繁杂，相互冲突，造成了法国司法的实质性分裂。因此，在13世纪，在缺少官方汇编的情况下，主要由法学家阶层对浩繁的习惯法进行了不同的程度的整理和汇编。主要有:《诺曼底古习惯法》(法文翻译版)、《皮埃尔·德·枫丹的忠告》(主要涉及韦芒杜瓦的习惯法和法律汇编)、《阿尔图瓦古代习惯》、《德·普朗特的司法规章》(主要内容是奥尔良的民事法律)、《圣·路易斯法令集》、《博韦习惯法》、《布列塔尼省的远古习俗》、《乡间事务大全》(包含有法国北部、佛兰德、阿尔图瓦、韦芒杜瓦以及诺曼底地区的习惯法)以及《高等法院民事诉讼程序》、《法国大习惯法法典》、《司法实践宝典》等。[2][英]梅特兰:《欧陆法律史概览:事件，渊源，人物及运动》(第2版)，第179—184页。在此基础上，15世纪中叶，习惯法的官方编纂开始，编纂的结果是每一行省都有了自己的习惯法法典，这一时期的法国共有60部一般习惯法典和300部特别习惯法典。

在习惯法的整理和汇编过程中，13世纪的私人编纂在一定程度上保存了和细化了法国习惯法的逻辑体系，而在15中期开始的官方编纂中，实际上为消除习惯法之间的冲突以及民事立法的统一奠定了基础。更为突出的是，习惯法的官方编纂，使得法律科学研究有了权威文本。法律学者依据文本比较不同习惯法的差异，并对习惯法的条文进行讲解，同时，在纷繁复杂的法律条文中，他们也提炼出习惯法的普遍原则和共同基础，形成了法国的“普通习惯法”。典型的著作有《法国法的一般原理》(盖伊·戈奇页)、《习惯法大全》(洛瓦塞尔)、《法国法的一般原理》(阿古)。

2.罗马法在法国的复兴

罗马法在法国南部保有稳固的地位，同时，罗马法也经由法学家之手在北部的习惯法和制定法区域产生了法解释上的作用。在13世纪进行的私人习惯法汇编中就有两种不同的倾向，一种是罗马法占主导地位的作品，一种是罗马法不起任何作用，主要内容为纯习惯法。在15世纪中叶进行的习惯法官方编纂中也出现了两种不同的趋势:一种是习惯法罗马化，一种是坚持原来的罗马法传统。仔细考究法国习惯法汇编的作品和一些法学著述，就可以发现，罗马法在习惯法以及整个法国私法中的影响是极其明显的。以《尤士丁尼法典》摘要为例。它是专为普罗旺斯法官而书写的一部实务指南，“并非供学术专用，而是为法院，特别是为那些担任首席法官或者仲裁人的非专业人士所准备”[1][英]保罗·维诺格拉多夫:《中世纪欧洲的罗马法》，第53—54页。，它的目标清晰地指向案件参考。该书在处理“使用他人财务所负责任”的问题上，大体遵循了罗马法律人的创设，但在具体构建过失、重大过失、故意的判断标准时，《法典》并没有追随罗马法律人精细探究过失、重过失和故意的区别，而是审慎的建立起一套合理注意的标准，并使其尽可能更具合理性。[2]《法典》注重实效性的规定如，“如果我对借来的财物未能如一个聪明人可能的那样注意，就构成过失性疏忽”。同样的例子来自博马努瓦尔爵士编著的《博韦习惯法》。该著作虽是习惯法汇编的典范，但是无可置疑的是其内容中大量吸纳了罗马法的私法精华。这方面突出的例子是涉及弃权规则、占有与所有区分(保护财产保有理论)、契约法等方面。[3][英]保罗·维诺格拉多夫:《中世纪欧洲的罗马法》，第62页以下。有趣的是，博马努瓦尔博士并不承认罗马法的权威，但是他经常引用罗马法规范，从未在《博韦习惯法》中引用过罗马著作，但是却严格追随这些著作中的严谨措辞，他的著作并非讨论成文法，而是部分来自罗马源头的习惯法。而这些习惯法因这种灵活运用而被纳入裁判视野。

习惯法的大量整理和汇编加上罗马法在法学著述和司法案例中的深刻影响，直接促成了统一民法典的形成。实际上，统一民法典的想法早在人文主义法学家的著作中就有所阐述，霍特曼在《反特里波尼安》中就希望制定一部法典，“旨在将‘习惯法’、‘罗马法’以及‘判例’汇编成一部篇幅在为一到两卷的著作”。[1][英]梅特兰:《欧陆法律史概览:事件，渊源，人物及运动》(第2版)，第200页。这样的动议在法学家的努力下，最终经由政治强人拿破仑成为现实。难怪学者在评价法国民法典时，认为“其一方面是法国大革命前的法学家著作，另一方面也是来自法国大革命的中产阶级的法典”。[2]Paul Koschaker，Europa und das römische Recht，1947，S.170.

(三)法学家法在英国的发展情况

在12、13世纪的亨利二世和三世时期，英国的法学教育并非由法律学院来完成，而是法律职业协会，即所谓的“律师公会”(inns of court)来进行。这种模式导致的结果是，大量优秀的法律人才必须经由律师公会才能进入律师和法官等职业团体[3]实际上，由于进入律师公会学习需要支付高昂的费用，因此也只有贵族等上流阶层才能进入该公会学习进而成为精英律师和职业法官。这也方便了律师和法官的子女进入律师公会。，在律师群体方面出现了事务律师和大律师的区别。而在法官群体方面，亨利三世时期的倾向做法是在大律师群体中按等级高低选拔职业法官。[4]Holdsworth，A History of English LawII，p.318.14世纪之后，这种做法固定为传统。[5]Holdsworth，A History of English LawII，p.484f.因此，英国法学家阶层的社会结构表明，以往欧陆依靠法律学院加法律学者推动法学家法发展的情况在英国发生了根本逆转，英国主要是由出身律师公会的精英律师和职业法官群体完成诺曼底古习惯法向英国普通法的转变。[6]正是基于这样的根本不同，有学者认为，英格兰法律的演变过程，实际上就是律师公会一系列行会规则的发展过程，会员和学徒们在实践中不断使用和发展这些规则，并以此为司法工作的指导。这样的状况产生的原因在于政治因素，即君主专制在英格兰的失败……因而法律的施行一直牢牢控制在法律职业者行会的手中。K.Renner，The Institutions of Private Law and their Social Functions，ed.by K.Mannheim(London，1949)，pp.12—13.

自亨利二世以来，英国建立起“皇家民事法庭”“御前法庭”“财税法庭”为主的普通法中央司法体系。在王室对于立法兴趣索然的情况下，司法发展迅速。皇家法官依靠中央司法体系，将裁判的触角伸向全境。依靠王室权力，加上本身训练有素，皇室法官通过持续不断的公告、判决，划定了普通法的规则体系。法官遵循先例，又巧妙地绕开先例，实际上他们获取了极大的法解释权。比如丹宁勋爵创设的“已婚妇女之衡平权利”的概念。这一衡平观念使得他能够对该被遗弃的妻子提供法律保护，声称该妇女具有一项衡平权利，该权利使得她在被丈夫遗弃后，不受建筑单位、银行和其他团体的驱逐，仍能留在房子里。[1][比]范·卡内冈:《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》，薛张敏敏译，北京:北京大学出版社，2006年，第85页。这一创设全无法律依据，但是作为法律原则在上诉案件中适用多年。这种解释权的背后，是法官阶层不一样的法学教育经历。他们接触的法学教育并非学院考核式的理论性教育，而是一开始就像学徒一样，学习与出庭技巧、庭审实务有关的核心规则。[2]Paul Koschaker，Europa und das römische Recht，1947，S.174.法官需要找寻的是年鉴(year book)[3]“年鉴”产生的背景是:大律师在法庭上的辩论以及法官的裁判，作为新兴法律职业而言，需要加以记录并传播，但是由于当时尚没有印刷术，所以传播有限，但是大律师为了在庭审中取得优势，需要收集旧例中的裁判观点和辩论理由，因此对这一类记录要求甚殷，于是就产生了专门充当“报告者”的小职业，以记录装订于羊皮纸卷册，名为《年鉴》。参见[英]靳克斯《英国法》，张季忻译，北京:中国政法大学出版社，2007年，第25—26页。这一类书籍，也即案例汇编，法官和律师手中需备有《令状录》，从中可以知道，什么样的诉求对应什么样的令状，以及如何操作。[4][比]范·卡内冈:《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》，第95页。另一本极具实务价值的书籍是利特尔顿的《论保有土地》，其中包含有对种类繁多的土地保有的阐释以及保护这些权利各自不同的令状。

除了通过不断创造先例来整理普通法规则，法官也通过整理普通法体系来细化规则的法学基础。典型的例子有格兰维尔(Glanvill)的《论英格兰的法律与习惯》，该著作被视为第一部对普通法进行系统论述的著作。其运用了一定的罗马法理论对英国普通法进行阐释，比如在土地抵押方面，其认为土地可以由债务人转让给债权人，为债权及其利息提供担保，但是他并不承认债权人在以此种方式转让的土地上享有任何独立“产权”。[5][英]保罗·维诺格拉多夫:《中世纪欧洲的罗马法》，第75页。其次尚有威廉·隆尚的《法律与教令的诉讼程序》，旨在将法国式占有运用于英格兰王国。[6][英]保罗·维诺格拉多夫:《中世纪欧洲的罗马法》，第75—76页。再次是爱德华·柯克所著的《判例汇编》《法学总论》，其著作中充满了从中世纪专著中精心挑选出来的先例。[7][比]范·卡内冈:《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》，第95—96页。最后是布莱克斯通的《英格兰法释义》，展示了普通法体系的合理性和逻辑性。[1][英]梅特兰:《欧陆法律史概览:事件，渊源，人物及运动》(第2版)，第181页。

布拉克顿的研究一定程度上被解读为构建起了英格兰的罗马法学。布拉克顿(Bracton)的《论英格兰的法律与习惯》中开篇是来自阿佐《法学阶梯》与《法典》手册的概述性导论，最有价值的部分是以亨利三世时期的判例法为基础。[2]参见戴东雄《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，北京:中国政法大学出版社，2003年，第161—162页。相比较意大利学者利用丰富的资料对《法学阶梯》和《尤士丁尼法典》进行卓越诠释，布拉克顿却并不想准确地陈述尤士丁尼的教义，而是试图借助罗马法资料构建英格兰法的《法学阶梯》。布拉克顿思考了法律规范以何种模式得到认可与表述的问题，认为相较于罗马市民法的成文规范，英国的不成文规范被赋予法律的称呼并非荒谬之事，因为他们来自君主(国王)的命令，经过大人物的认可而得以确立，对共同体而言，意味着一种遵守法律的允诺。在所有与遗产占有的问题上，布拉克顿并没有严格遵循罗马法的概念:清晰区分真正的所有权和物上的完整权利与作为一种受到保护的对物享用的占有，而是认为英格兰法律人将这两种理念合并为中间的、相对的保有概念。[3][英]保罗·维诺格拉多夫:《中世纪欧洲的罗马法》，第82页以下。在涉及动产和不动产的区别、契约与侵权之债而言，布拉克顿及其同道从罗马人那里，从阐释他们学说的注释法学家那里贪婪的吸取养分。

英国的法学家法并非承袭市民法而来的罗马法，而是法官在古老英格兰习惯的基础上发展演变而来的普通法。法官通过先例制度创造了裁判的意旨，也使得英国法学家法的发展轨迹决然不同于英吉利海峡彼岸的欧洲大陆。

三、法学家法与习惯法、制定法

法学家法以不同形式发展而来，其与其他法律形式的区分和联系也成为界定其本身内涵的重要途径。

(一)法学家法与习惯法

习惯法本身是一个宏大的命题，我们只能借助法学家的文献来揭示其本质的存在，从而厘清它与法学家法的核心区别。[1]Max Weber认为，习惯法其实总是法学家法(dass Gewohnheitsrecht in Wahrheit stets Juristenrecht sei)，在由此，它在一个法治国家的法律体系中就可以无异于法院习惯(Gerichtsgebrauch)的身份出现和被承认。 参见 Kindhäuser/Neumann/Paeffgen，Strafgesetzbuch，4.Auflage 2013，§ 66 Rn.

无论是在尤士丁尼法典之中存在的习惯表征还是在共同法法学家那里存在的地方法表征，都不能准确地告诉我们，习惯法缘何产生，其本质属于什么。按照萨维尼和普赫塔的观点，习惯法是民族精神的产物，其完全建构在“民族”的概念基础之上。[2][奥]欧根·埃利希:《法社会学原理》，第494—496页。由此习惯法的产生，除了共同的民族确信之外，并没有其他任何的先决条件。其运作机理在于[3][奥]欧根·埃利希:《法社会学原理》，第497页。:产生于民族意识中的东西直接转换为习俗，民族不仅意识到他们的法，而且还以他们的法来生活，他们以此而行为，以此而变迁，而且正是这种依法而行不仅是习惯法的表现形式，也是它的一种识别手段。依此推论，习惯法本身应是一种行为规范。因其可识别性或可以裁判规范，但是其本身首先是行为规范，通过行为规范继而成为裁判规范。对照来看，法学家法的本质仅仅只是“法学家的确信”[4][奥]欧根·埃利希:《法社会学原理》，第500页。，法学家法从来不是从民族的行为规范中提取的，因为那是属于习惯法的范畴；当然它也不是从法学家的行为规则中提取的，因为这些人本身其实不从事日常的交易生活；法学家法只是部分在法学家的确信和部分地在法院的适用中实际有效，每一种法学家法仅仅表现为一种裁判规范。

在这种区别的基础之上，我们需要认识到这样的一种联系，以正确的连接习惯法和法学家法，即习惯法的产生虽然仅仅取决于民族的共同确信，但是这种共同确信却并非无法得到识别，相反，习惯法引导共同体进行行为的时候，这种识别性就已经存在了。识别性使得法学家，特别是法官能够从中提取裁判规范。提取的过程也在于法学家在内心深处浮泛起来固定下来的法学家确信，其基于历史资料和对共同体习惯的深刻认知和思考。被识别的习惯法和彰显在裁判规范中的规则，成为法学家法的主要表征。这种联系在前述法国法学家博马努瓦尔的《博韦习惯法》中和英国法学家布拉克顿的《论英国的法律与习惯》中被充分证明。

(二)法学家法与制定法

对于民族精神的表达，除了法学家的著述和裁决，还有一种方式予以表现，即立法活动。在萨维尼看来，所谓的立法并不是产生法的原因，而是发现法的过程。或者尽管无法发现法，即与民族本身的法确信不相一致的时候，他也通过立法者的权威而获得裁判规则的效力。换言之，“业已存在的民众法(Volksrecht)是制定法的内容，或者说，表达了同样的内容，制定法是民众法的机体(Organ des Volksrecht)”[1]Rechtsquellen－und interpretationsgeschichtliche Entwicklung im 19.Jahrhundert– die Lehre vom Gewohnheitsrecht näher Säcker，in:MünchKommBGB，7.Aufl.2015，§ 83 Rn.。制定法的目的是使民众法更加确定，或是在不断演进的法的发展中，“更迅速地结束法的间隔时间”。在普赫塔看来，立法活动仅仅只是表述既有法，只是给既有法加上制定法的形式。[2][奥]欧根·埃利希:《法社会学原理》，第491页。

进一步来看，制定法与法学家法都是“来自同一枝条(民族精神)上的嫩芽”[3][奥]欧根·埃利希:《法社会学原理》，第493页。。他们共同的基础都是民族的法确信，所以，好的立法者的立法方式只有唯一的一种——“法的记述”。但是立法者除了将这种民族精神发现出来，他还需要参考法学家的学说和著述，也有可能将法学家法融入自己的规范之中。[4]Paul Koschaker，Europa und das römische Recht，1947，S.180ff.这种联系的突出表现就是法典化。

法典化是制定法的高峰，也是法学家法发展的总结。追诉法典化的历程，在18世纪末、19世纪初的法典形成阶段，构建法典的“建筑石材”已经全部具备:首先是共同法法学，其次是邦法、城市改革法和习惯中所包含的本土法法条，最后是自然法学家的们的法条。[5][奥]欧根·埃利希:《法社会学原理》，第463页。前两者属于法学家法，而后者也有部分属于法学家法。构筑法典的要素带有法学家法的痕迹，吸收了的法学家法以制定法的形式，将以法学家法形式存在过的东西用制定法的形式展示出来。但是，尽管被吸收，法学家法却仍然没有变成所谓的国法——国家对于臣属者的命令。这种表现在《德国民法典》中可以找到例证。《德国民法典》有关(源于法学家法的)违反善良风俗之法律行为的规定具有什么样的范围和灵活性，这可以与归属于同一条款的禁止高利贷行为的国法进行比较。人们完全可以而且必然从法典中推断出后者的前提条件和后果。然而，什么是违反善良风俗之法律行为，它有什么样的后果，对于这些问题，则应该基于全部早先存在的文献、司法判决以及所有后来出现的文献及判决给予相应的答复。这种特征，决定了法学家法在法典制定之后也不会死亡和沉寂下去，相反，在法典之后社会状况的不断变化、新的问题的突出，新的法学家法依然会活跃起来，回应这些需求。

四、法学家法与私法推动

从“法学家法的产生”走来，我们以法史演进的视角从法域的移转看待法学家法的发展，同时又将其与其他形态的法进行静态的比较，终于可以在一种相对健全丰满的结构上对法学家法的内涵产生足够的认知，而这种认知也在促使我们思考这样一个问题，即法学家法与私法发展的关系。在文献和实践中我们明确地感受到法学家法对于私法发展的强大影响力。例如，Koschaker毫不讳言自己对于法学家法的偏爱。他认为，法学家法是促进私法发展的最好的形式。[1]Paul Koschaker，Europa und das römische Recht，1947，S.196.埃利希也认为，在一定程度上，法学家法对于私法发展的重要性可见一斑。[2][奥]欧根·埃利希:《法社会学原理》，第464页。而罗马私法在欧洲法域的全面复兴，整个欧洲私法体系的健全和丰富，法典化的不断成功，也让人看到了实践中欧洲私法体系的强大生命力。但是，人们似乎认定这种存在于法学家法与私法之间的联系为天然生成一般，并没有对其着墨甚多。因此，这需要我们在一种对于法学家法健全的认知上，去揭开法学家法与私法推动之间的联系所在。

(一)法学家阶层的产生——私法之诠释与实践的主体

在法学家法产生的先决条件中，法学家阶层的产生无疑具有决定性的影响。“从事法律职业人数多少和法学著作的多少都不影响法学家法的产生，有影响的只是该人群是谁以及他的来源”[1]Paul Koschaker，Europa und das römische Recht，1947，S.166.，这足以说明，法学家阶层的质量决定着法学家法的发展程度。[2]学者李中原在全面论述罗马法复兴的直接原因中，高度赞扬了法学家的伟大作用，“正是在这一代代法学大师的传承和努力下，中世纪的罗马法研究由复苏走向复兴，由复兴走向全盛”。李中原:《欧陆民法传统的历史解读——以罗马法与自然法的演进为主线》，第129—130页。在罗马法学家法的发展过程中也是如此，共和国时期伟大的法学家来自祭司圈，他们掌握着高等教育文化，可以洞察神秘的文献和残卷，因而垄断着法的解释。到了王政时期，与皇帝的联系决定了这种解释的公信力和权威性。伟大的法学家成为禁军司令(praefecti praetorio)，掌管行政和司法，为罗马市民法的发展做出了卓越的贡献。

而私法作为一个晚近的术语，在出现之前，就已经被大量经由法学家发现和阐释的市民法决定了大部分的内容。到了各民族国家发展的初期和整个罗马法在欧洲全面复兴的过程中，各国的法学家依靠强大的中央集权以及由此产生的绝对权威，将本土的习惯法与罗马法的原则、学说和旧有的制度唤醒、融合、更新、续造，将罗马私法强大的体系性理论融进了各法域的私法体系之中。因此，典型的如欧洲大陆法学家整理的区域习惯法中，总是可以窥见罗马法的影子。而非典型的如英国法官阶层的著作中，虽然极力罗列既有的先例和习惯，但是也有试图运用《国法大全》《法学阶梯》解决私法难题的努力。除却罗马法的影响，在法官发挥能动作用的场合，衡平原则创设许多新的私法规则和解决现实问题的方案。比如在动产追回的程序方面，布拉克顿提出以“非法扣留之诉”(the action of detiue)代替物权诉讼以追回动产，[3]参见[英]靳克斯《英国法》，第187—188页。解决了动产追回的程序难题。

从另一个角度来看，法学家阶层相较而言，属于一个比较保守的群体，这在英国法官阶层表现得更为明显。这也使得法学家法具有很明显的保守的化特征。具言之，法学家阶层与现行法适用紧密相连，他不是改革者也很少愿意成为革命者。他们使立法者相信，依靠其本身的工作和法技术可以对法律有所裨益。并非大规模的废改立，而是小块小块的修改补充，这种持续不断的与历史联系的法学家法，正是在这个意义上被视为是全部法秩序的保守性元素(konservatives Element)。[1]Paul Koschaker，Europa und das römische Recht，1947，S.187，188ff.如果将此种保守的元素放置于私法发展的历史之中，就可以发现，正是这种保守元素的存在使得私法得以获得和缓的、平静的发展，尤其是在社会发生大规模改革和巨变的时候，比如革命，依然可以保持其本身的本质属性而继续向前推进。[2]Paul Koschaker，Europa und das römische Recht，1947，S.175，176.

(二)罗马法复兴与本土习惯发现——私法之实体内容的构造和演进

抽象意义上，法学家法在罗马、法国、英国的发展历程实际上可归结于罗马法的复兴和习惯法的发现过程。换言之，法学家法在本质上可划归两轨:一轨是罗马法复合本土习惯法，交通融合，成为新的制度规范；一轨是罗马法与本土习惯法相互关照，但是习惯法拒绝罗马化。

在前一轨，欧陆大规模的罗马法复兴，使得本土习惯结合罗马私法理念加以深化，各法域的私法得以完整地承受原有严谨的私法术语体系和概念结构，深藏于历史之中的稳定的私法本体在新的法域附上习惯法的外衣，在法学家的著述和裁决中进入国家的意志力中。私法的演变得以接通历史的源头，源源不断的私法“活水”从历史深处涌出。私法实体内容的构建也因此富有历史的正当性，不至于在割裂中自求其存，也得以免受自我续造的体系之误。这在契约法的发展过程中尤其明显。在欧陆的法学著作中，一旦涉及契约法领域就令人强烈地感受到罗马法的影响，如，《博韦习惯法》中关于合伙和委托契约的论述，完全引用《法学阶梯》中的段落加以阐释说理。

在后一轨，私法内容演进在于旧例、先例在职业法官和律师阶层之间的确认和博弈。这种模式的优点在于，更贴近实务，历史负担较少。因此，在制度创新方面就较欧陆较为多。最典型的例子是信托制度。[3]参见[英]靳克斯《英国法》，第287页以下。所谓“区分法律上的所有权和衡平所有权”的信托制度，原本是为了解决土地流转问题，后来扩展到财产管理、遗产设定、商事投资各领域。在法官主导私法演进的法域，相较而言，方案和内容更具操作性，同时也极容易重叠冲突，依赖先例原则的调和，以及法官在立法者在一定时候予以修正。

毫无疑问，这两种轨迹的结果是，经过法律学者或者法官阐释后，既有的习惯法、旧例、先例、“书面理性”汇合进入私法的规则和裁判体系之中。无论是否有法律学者的帮助和指导，职业法官站在私法运行的两轨高台处，将自己的法确信写进了裁判文书，成为私法内容体系成熟的明证。

(三)法源的贯通——私法之形式呈现的多元与统一

仅仅比较法学家法与习惯法、制定法的关系，我们似乎无法轻率地下定结论，即法学家法作为一种特殊的法的表现形式，能够作为中介贯通不同的法源(Rechtsquelle)。但是，习惯法与制定法作为主要的法的呈现形式，其足以证明一种程度，这种程度表明了私法的发展离不开法学家法在法源贯通的情况下，呈现形式的多元与统一现象。

法的表现形式对于法的运用极为重要。习惯法需要以可识别性进入裁判规则，制定法需要以词句为机体展现法理。而法学家法，需要将法学家的确信结合在这两种主要的法的表现形式之中。由此带来的便是法源的贯通。私法因此而具有多重的面貌和实现形式:既非单一的只反映一定时期的生硬的文字载体或者只是裁判者的历史总结，也非需要不断识别的捉摸不透的习惯的规范。

私法最大的成就在于法典的诞生。它标志着一个新的时代开启，人类可以以一般性规范加上体系性逻辑构建一种完整的概念秩序。这种法的形式具有高度的技术性，也因此总结和呈现了私法在一个时期最高的成就。

五、结语

在制定法和判例法发展到一定程度的今天，人们似乎并不怀疑法学家法是否能作为一个独立法源存在，只是争论是不是应该在具体的单个案件中适用这种形式的法。[1]Franz Leonhard，Juristenrecht，DRZ 1948，S.366，367f.然而，人们似乎忘记了在制定法和判例法尚未完全成型的时代，法学家法以裁判的形式推动私法的法史演进。时代更易，尽管法学家法目前只能作为原则和解释手段辅助制定法和判例法之发展，但是在不同发展水平的法域，它能够发挥作用的程度也是不一样的。目前，我国正处于私法全面法典化的前夜，积累于司法实践和法学教育中的法学家法，已经在慢慢渗透进未来法典的各个肌体。尽管我们对此抱有乐观态度，但是，一个疑虑和不安始终萦绕在中国私法发展的时空:我们所积累的法学家法真的有其历史的正当性和民族精神(Volksgeist)的支持吗?还是一种尚未继受完全，尚未找寻到民族共同法确信的移植法?无声的历史只能沉默，我们却期待它的回答。

(初审:杜金)

[1]作者于焕超，男，上海交通大学凯原法学院民商法学硕士，武汉大学法学学士、德语文学学士，研究领域为民商法学，E－mail:hcyius＠outlook.com。感谢上海交通大学凯原法学院彭诚信教授、顾祝轩副教授对本文的指导和建议，感谢匿名审稿老师中肯的批评和改进意见。