罗　芳

暨南大学法学院/知识产权学院，广东　广州　510632



华侨领事离婚的若干问题研究

罗芳

暨南大学法学院/知识产权学院，广东广州510632

摘要：华侨是一个国家拓展海外利益的重要资源和力量，我国驻外使领馆为华侨办理领事婚姻登记是为华侨提供领事保护的方式之一。但目前，我国还没有任何法律对“领事婚姻”进行专门规定，对于领事离婚的成立与法律适用没有相关规定。但随着华侨离婚现象的增多，对于领事离婚进行详细规范成为必要。本文拟对领事离婚的主体、条件、法律适用以及效力四个方面进行论述分析并提出完善建议，以期更好地保护海外华侨的婚姻家庭权益。

关键词：华侨；领事保护；领事婚姻；领事离婚；法律适用

我国是一个有着约5000万海外华侨华人的社会主义国家，海外华侨是联系我国与世界的桥梁，对我国社会、经济、文化的发展具有不可替代的作用。长期以来，我国虽然在宪法中有对华侨保护的原则性规定，但至今还没有一部系统的华侨权益保护法。华侨的含义只是在《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》中有简短的规定。

在我国，领事保护是保护海外华侨的一项重要方式，领事婚姻登记作为领事制度中诸多领事职务之一，属于广义的领事保护范畴。领事婚姻登记通常包括结婚登记和离婚登记。领事离婚登记是指领事婚姻关系的当事人在协议的基础上向原领事婚姻登记机关提出离婚请求，由该领事婚姻登记机关依照相关的法律对当事人的离婚请求审查，并决定是否准予其解除领事婚姻关系的活动。

目前，中国领事婚姻登记的主要法律依据有：中国参加的国际公约——《维也纳领事关系公约》、中国政府与外国政府签订的中外双边领事条约、中国国内的法律规章——《婚姻登记条例》、《婚姻登记工作暂行规范》、《中华人民共和国公证法》、《中华人民共和国民事关系法律适用法》等。在这些法律渊源中，48个有“婚姻登记”相关条款的中外双边领事条约中，有9个规定“领事有权办理结婚和离婚登记”，其余的条约均概括性地规定可以进行婚姻登记。2003年10月1日开始施行的《婚姻登记条例》将出国人员婚姻登记和华侨领事婚姻登记与国内人员的婚姻登记统一规定在此条例中，其第6章“附则”第19条概括性地规定我国驻外使领馆可以为男女双方均居住于驻在国的中国公民办理婚姻登记，但没有具体表明登记范围。至今，我国国内法律中尚无领事婚姻登记的专门规定，领事离婚的主体、条件、法律适用以及效力的承认与执行都没有相关规定。

为此，本文就领事离婚的主体、条件、法律适用、效力的问题进行分析与探讨，希望能为不断完善的中国婚姻法律体系提供有益的参考，以期更好地保护海外华侨的权益。

一、领事离婚的主体

领事离婚登记的进行以领事婚姻关系的存在为前提。我国《婚姻登记条例》规定华侨领事婚姻登记的主体双方都必须为中国公民。在现行或有待生效的中外双边领事条约中，大多数只允许登记双方必须均为派遣国国民。但也有少数中外双边条约规定，如《中华人民共和国和意大利共和国领事条约》，在某些条件下，可以办理派遣国与第三国国民间的婚姻登记。

笔者认为应当明确将领事婚姻登记的主体规定为“一方或双方为本国公民”，理由如下：首先，领事婚姻登记在本质上是一国领事为便利本国侨民提供的一种服务，应以方便本国侨民为宗旨，当华侨与第三国居民缔结婚姻之时，出于对本国法律的信任和熟稔以及省却程序麻烦的初衷，华侨可能会选择到中国驻当地使领馆要求领事婚姻登记，华侨的这种合理期待应该得以保护。其次，就法律前瞻性而言，已经有2个中外双边领事条约在此方面做出了规定(中国—意大利、中国—越南)，将领事婚姻的主体拓展为另一方可以为第三国公民，能为将来可能发生的特殊状况提供解决的依据。因此，在以后重新签订或修订中外双边领事条约之时以及修订或解释《婚姻登记条例》时，可以在这个领域明确界定领事婚姻的主体为“一方或双方为本国公民”，并相应地在我国《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)的司法解释中规定相应的法律适用。

二、领事离婚的条件

婚姻关系关涉一国的社会公共利益，婚姻与家庭关系的稳定与否直接或间接地影响社会稳定与和谐①。离婚相较于结婚更为复杂，因此对我国驻外使领馆为华侨办理离婚登记条件必须严格限定。

首先，驻在国必须承认我国使领馆为中国公民办理离婚登记。驻在国的法律承认是领事离婚登记的关键，只有驻在国认可领事离婚的效力，该领事离婚的结果在派遣国、驻在国和第三国才均有约束力。其次，当事人的婚姻关系必须在该使领馆缔结且双方自愿离婚并对子女抚养和财产分割达成一致。由于婚姻家庭领域是最能体现一国公序良俗的领域，各国都对其进行严格的规定，使得尽量适用本国法律。但基于婚姻关系于同一使领馆缔结，且双方自愿离婚，对婚姻关系中争议较大的子女抚养和财产分割达成一致，使领馆予以登记离婚不仅不会造成对居住国公共秩序的破坏，同时又能保持适用法律的前后一致性，有利于维护华侨的权益。最后，基于离婚登记是具有人身性质的民事行为的特点，双方需要具有完全行为能力并亲自到使领馆进行办理，不得委托他人代理行使。

三、领事离婚的法律适用

中国驻外使领馆为华侨办理离婚登记最关键的就是适用哪国法律，该国法律的范围，具体如何适用的问题，以下将从法律适用的四个方面分别论述。

(一)领事婚姻中“不违背驻在国法律”的义务范围

《维也纳领事关系公约》规定“领事婚姻登记”作为领事职务之一，其基本原则是“以接受国法律规章无禁止之规定为限”。笔者认为“接受国法律规章”的内容应区分其是关于婚姻的实质要件还是形式要件。

对于形式要件方面，如果驻在国承认领事离婚的效力，那么对于形式要件方面的要求，即使驻在国的法律与中国的规定不同，我国使领馆按照中国法律的相关规定予以办理，也不应当认为违反了驻在国的法律规定。因为由于各国思维方法和立法模式的差别，形式方面的规定也会有所差异，但不会影响到一国的公共秩序。

对于实质要件方面，也并非所有驻在国与中国法律不同的规定都应当遵守。借鉴国际私法中的“公共秩序保留制度”理论，驻在国法律中那些不得违背的“法律”应是体现驻在国“公共秩序”的法律。应当明确规定“不违背驻在国体现公共秩序的强制性规则”，并尽量采取直接列举的方式表述。这样能更突出必须遵守的法律规范的判断标准，并且更切合婚姻家庭领域法律冲突极度凸显的实践。

(二)领事离婚依据的法律范围

在有规定了“领事婚姻法律适用”的35个中外双边领事条约中最一般的表述为“在与接受国法律规章不相抵触的情况下，根据派遣国法律规章办理”。此时被指向的“派遣国法律”就应当考虑是包括冲突规则与实体法规范在内的统一的法律体系还是仅指实体法。

笔者认为，应当明确界定领事婚姻登记应适用的法律及范围。首先，应在所有的中外双边领事条约中明确规定领事离婚登记应依据“派遣国的法律”进行。其次，应厘定适用法的范围，明确规定所依据的“派遣国的法律”是指“派遣国法律”的整体，既包括实体法规范也包括冲突法规则。有人担心此种规定会使得双方都是中国华侨的领事离婚登记最终在法律选择上适用了双方的共同“经常居住国”法律而违背了实际上他们意图适用中国境内的实体法的初衷。但笔者认为，鉴于领事婚姻中的“婚姻缔结地”应识别为中国，因而此种偶然具有涉外因素的情形下应作为类同国内婚姻法律关系定性进行法律适用，即直接适用中国实体法律，既符合法理又不违背当事人的正当期望。而当另一方是未在居住国有经常住所的第三国公民之时，依据冲突规则，由于“婚姻缔结地”识别为中国，最终的法律选择也将是中国实体法律。最后，在《法律适用法》司法解释中应增加领事婚姻的内容，包括结婚与离婚的法律适用规定。领事婚姻虽然具有涉外性，但因其缔结地是相当于我国“浮动领土”的使领馆，又不同于一般的涉外婚姻，但领事婚姻考虑到数量相对较少，可不在《法律适用法》中以单独条文规定，可考虑以司法解释的形式对领事婚姻的形式与实质要件的法律适用予以明确的细化规定。

(三)领事离婚的形式要件的法律适用

在前面我们讨论过，我国驻外使领馆为华侨进行离婚登记，依据的法律为“派遣国法律”，也即我国的法律。涉及到离婚的形式要件与离婚实质要件的法律适用，笔者认为由于形式要件与实质要件的法律适用体现不同的价值与利益，应当区别对待。进行领事离婚登记的驻外使领馆是作为我国的国家行政机关代表我国依法行政的，其所执行的是“公法”。根据属地权威的原则，国家无权在其他国家的领土内为主权行为，一国国内行政机关无义务而且也不能依外国法律为行政行为。因而，领事婚姻的当事人到领事馆办理离婚手续的时候，该使领馆只能按照派遣国的法律规定的程序及要求办理离婚登记事宜，不允许当事人进行法律选择。但目前我国并没有法律对领事婚姻登记的事项进行专门规定，领事离婚登记目前没有法律依据可循。对于这个问题，可以参考国内行政机关办理离婚登记的程序进行办理同时考虑领事婚姻的特殊性。

(四)领事离婚的实质要件的法律适用

华侨拥有派遣国的国籍，同时又在驻在国生活，两个国家的法律都与其有密切的联系，离婚所涉及的实体问题因其不具有形式要件所具有的公法性质，且为协议离婚，故而应允许当事人在办理离婚登记时就离婚的有关事项包括离婚所带来的财产分配、子女抚养等问题达成协议并确定其法律适用，只要双方当事人的协议并不违背法律的强制性规定。所以在协议离婚中，如果当事人选择了法律适用，应依其选择；但如果当事人双方没有协议选择离婚应适用的法律，在决定协议离婚的法律适用时应参照上述原则予以确定，即基于行政机关执行本国法的要求，在办理协议离婚时，应适用办理离婚登记机关或主管机关所在地法律，即派遣国的法律。

四、领事离婚的效力

与领事离婚法律适用密切相关的问题是当事人在使领馆办理的离婚登记在驻在国和第三国是否能够予以承认的问题。由于离婚问题关涉一国的的公共利益，而各国由于文化传统、社会结构等的差异，对待领事婚姻的态度差别很大。如果中国驻外使领馆的驻在国法律承认领事离婚的法律效力，在这种情况下，我国使领馆为中国公民办理的离婚登记在中国、驻在国和第三国均有效。反之，中国驻外使领馆的驻在国的法律不承认领事离婚的法律效力，在这种情况下，我国使领馆为中国公民办理的离婚登记在我国有效，在驻在国为无效，在第三国的效力则要看该国法律是否承认领事婚姻的效力，若承认，则有效；若不承认，则无效。我国应当通过与驻在国签订中外双边领事条约，并细化领事婚姻的具体范围，使得在驻在国承认领事婚姻的前提下为华侨办理婚姻登记，从而避免领事婚姻关系当事人因婚姻关系在驻在国和第三国无效而造成的人身和财产关系损失。

[注释]

①于飞.意思自治原则在涉外离婚领域的适用[J].厦门大学学报(哲学社会科学版)，2011(1).

[参考文献]

[1]许育红.领事婚姻登记若干问题的研究— —兼析<涉外民事关系法律适用法>有关规定[J].中国案例评析，2013(2).

[2]任正红.中国领事婚姻登记有哪些法律效力？[N].中国人民日报(海外版)，2014-1-4.

[3]许育红.可否为已被居住国当局接受的“事实婚姻”办理领事认证[J].中国公证，2010.

[4]彭思彬.论华侨领事婚姻之法律适用——以中外双边领事条约(协定)为视角[J].福建师范大学学报(哲学社会科学版)，2013(2).

[5]许育红.漫话婚姻制度中的“领事婚姻”[J].中国公证，2010.

[6]史旭亮.浅析领事婚姻制度与国家的管辖权[J].改革与开放，2010(10).

[7]潘元松.婚姻登记法律实务研究[M].沈阳：辽宁人民出版社，2011：90.

作者简介：罗芳(1990-)，女，汉族，湖南衡阳人，暨南大学法学院/知识产权学院国际法硕士研究生。

中图分类号：D997

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)13-0085-02