杨　滢

对外经济贸易大学法学院，北京　100029



对于实践合同存废之争的批判性分析
——对我国《合同法》210条的理解

杨滢

对外经济贸易大学法学院，北京100029

摘要：本文选取了合同传统分类中重要的一类合同——实践合同作为研究对象，在近现代私法自治和合同自由的理论背景下，实践合同的存续受到了极大挑战。本文主要对此类合同的存废之争结合逻辑分析，历史分析和比较分析的研究方法，对实践合同的产生发展历程以及我国立法存在的现实问题进行分析。综合国内外对该问题的理论研究与实践经验，探索争论的关键所在，进行批判性思考，为我国立法实践作出建言。

关键词：合同分类；实践合同；存废之争；借款合同

一、导言

根据合同成立的要件，合同可以分为诺成合同和实践合同。当事人达成意思一致即告成立的合同为诺成合同，在合意的基础上仍需给付行为才成立的合同为实践合同。这一分类关系到合同的成立，生效，风险负担和不履行的救济等一系列问题，在合同理论体系的构建及立法司法实践中有着重要的现实意义，因此一直是国内外民法学者争论的焦点之一，然而，这一问题至今也没有普遍适用的理论观点，世界各国在立法上也处于不断探索修改的过程中。

二、《合同法》第210条的研究现状

我国《合同法》第210条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。由于传统上区分实践合同和诺成合同的标准是合同的成立时间，故210条中的自然人之间借款合同到底是诺成合同还是实践合同，在学术界一直存在争议。目前的通说观点主张自然人之间的借款合同为实践合同。针对第210条中的“生效”规定与实践合同的矛盾，主要有两种解释。

第一种观点认为对于《合同法》第210条之理解，不能望文生义地解读为借款合同“成立”了，但“不生效”，而应解释为“不生效”乃因为其“未成立”，故贷款人提供借款为自然人之间的借款合同之“成立要件”。此种观点显然摆脱了文义束缚，把“生效”的规定视为立法者的失误，强硬地把“生效”看作“成立”。根据体系解释，该观点存在逻辑上的漏洞。《合同法》第32、33条规定，以合同书形式订立的合同，自双方当事人签字或者盖章时成立；采用信件、数据电文等形式订立合同的，自当事人签订确认书时合同成立。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其程序。由此可见，《合同法》明确区分了合同的成立与生效，二者不会在《合同法》中混用。

第二种观点则主张诺成合同与实践合同的区分标准应当是“生效时间”，即诺成合同在达成合意时生效，实践合同在交付时生效。如此一来，210条中的自然人之间的借款合同理所当然地被划为实践合同。然而，根据通说，《合同法》第115条定金合同、210条自然人之间的借款合同、365条保管合同均为要物合同，但对其他两类合同的规定均是“交付时成立”这种符合传统实践合同定义的表述，而反观《合同法》第210条，则别出心裁地引入生效之说，有意偏离实践合同的典型构造，这是此种观点无法解释的矛盾。

三、对《合同法》210条的再解读

不论采用文义解释还是体系解释的方法，都有充分的理由把自然人之间的借款合同认定为诺成合同。

既然交付为此类合同的生效要件，则在成立方面就无须和其他合同区分，都是经过要约和承诺，在合意达成，即承诺时成立。只不过是附法定生效条件的诺成合同。

这样的解释虽然在逻辑上符合立法者的本意，体现了立法者逐渐减少实践合同的立法意图，但是在实践中，立法者的这种区分是没有实际意义的。在合意达成一致后，如果一方反悔，拒绝履行义务，不论此时合同处于未成立状态还是成立未生效状态，另一方都只能追究此方的缔约过失责任，即这种附法定生效条件的诺成合同发挥的作用与实践合同是一样的，实际上都是违背当事人意思自治的强制性规范。

四、立法建议

由于自然人之间的借款合同在实践中与实践合同并无二致，在此与实践合同一并讨论。目前在学术界对实践合同的存废问题却存在多种不同主张，主要可分为以下三类。

第一种是传统的坚持实践合同的观点。王利明始终坚持应当保留实践合同座作为诺成合同的对应分类，认为是法律规定、交易习惯决定了合同要物性，即实践性。张力(2007)则认为是交易的无偿性和交易的便捷性是实践合同存在的主要依据[1]。消费借贷基本都是熟人之间的无偿借贷，出于对出借人的保护，赋予其在交付前的任意反悔权利。

第二种态度是主张立即废止实践合同。杨志仁(2014)认为实践合同的存在侵犯了当事人的意思自治，例如自然人间的借款合同，表面上是对出借人的保护——不论出借人是否希望得到这种保护——实际上也减损了出借人寻求救济的权利。实践合同在当代合同法上存在的意义微乎其微，将合同区分为实践合同与诺成合同已无必要，实践合同将来的命运只可能有一种，那就是走向死亡。

最后一种是相对缓和的中立观点，主张区分对待不同种类的实践合同，削弱实践合同的实践性，逐渐实现实践合同的诺成化。这也是目前我国国内呼声最高的一种观点。简单地将实践合同诺成化，可能导致立法与实际难以顺利衔接，故在摒弃实践合同之强制要物性的同时，亦应寻求适当的可替代的调整规则[2]。

随着商品经济的发展，交通通讯技术的进步和意思自治在私法领域影响力的扩大，实践合同范围缩小是必然的趋势，不同的只是各国根据国情采取的过渡措施及推进速度。我国可以从以下角度逐步弱化实践合同的实践性，以实现实践合同的诺成化：

(一)实现目前实践合同及自然人借款合同中的有偿合同诺成化。实践合同在古罗马出现时的基础是消费借贷和使用借贷的无偿性，立法者出于对出借人这一出于好意仅仅负担义务的主体利益的保护，赋予其在交付前的任意撤销权。如今，对于有偿的传统实践合同，此类基础已不复存在，平等的双方主体大部分情况下，不受社会关系的影响，出于利益最大化的考虑成立合同，故没有理由再维持其实践性；

(二)在规定实践合同的同时，允许当事人自由选择以诺成方式排除法律适用。在某些情形，当事人期望他们的交易一诺即成，不论有偿还是无偿。既然他们有产生法律约束的意愿，也就不存在特殊法益需要法律例外保护。实践合同实质上是国家不当介入私权领域，损害意思自治和比例原则，“国家为更高的价值或公益而为强制或干预时，应有正当理由”，而且当事人才是自身利益的最佳衡量者，国家的强制规定很有可能导致资源配置的低效。故应当允许当事人自由选择是否受实践合同规定的约束。

实践合同作为罗马法的遗产，有着深远的法律传统，其设立体现了立法者对合同当事人中承担义务较重的一方有意提醒与警示的立法考量，在历史上为平衡特定合同当事人之间的权利义务发挥了重要作用。然而，时代的发展需要对合同的分类进行重新思考，随着学界和实务领域对实践合同存在的现实必要性的反思和批判，民法界对实践合同将有更加准确的定位，与此相关的问题还需要进一步明确和细化，最终实现合同理论的新构架。

[参考文献]

[1]张力.实践性合同的诺成化变迁及其解释[J].学术论坛，2007：140-145.

[2]樊静.论自然人之间借款合同的实践性——反思<合同法>第210条[J].河南司法警官职业学院学报，2010：73-76.

中图分类号：D923.6

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)24-0202-02

作者简介：杨滢(1995-)，女，辽宁朝阳人，汉族，对外经济贸易大学法学院，本科生在读。