石　兴　韩　鹏

辽宁省沈阳市中级人民法院，辽宁　沈阳　110013



劳务派遣中用工单位退回工伤劳动者的法律适用分析

石兴韩鹏

辽宁省沈阳市中级人民法院，辽宁沈阳110013

摘要：劳务派遣中被派遣劳动者在用工单位工作期间被认定工伤，派遣协议期满后用工单位将被派遣劳动者退回派遣单位，用工单位是否违法的法律适用问题分析。

关键词：劳务派遣；劳动合同；工伤

一、案情

上诉人(一审原告)：谭某某。

被上诉人(一审被告)：中心局。

被上诉人(一审被告)：省劳服XX分公司。

被上诉人(一审被告)：省劳服。

2006年10月1日起，谭某某由省劳服XX分公司派遣至中心局工作。谭某某与省劳服XX分公司签订的最后一份劳动合同期满日为2015年9月30日。省劳服XX分公司与中心局签订的最后一份劳务协议期限届满日为2015年1月31日。2014年8月5日，谭某某在中心局工作过程中受伤，2014年10月23日，XX市劳动鉴定康复管理办公室作出谭某某为十级伤残的鉴定结论。2015年1月31日，中心局以与省劳服XX分公司的劳务协议期限届满为由将谭某某退回至省劳服XX分公司。省劳服XX分公司认为中心局属违法退工，对谭某某不予接收，并要求其继续回中心局工作，而中心局亦对谭某某不予接收，谭某某于2015年3月24日以中心局、省劳服XX分公司、省劳服为被申请人向L省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以谭某某的仲裁请求超过仲裁申请时效为由于当日作出L劳人仲字[2015]第135号不予受理通知书。

谭某某诉称，谭某某因工伤部分丧失劳动能力，中心局在谭某某劳动合同未到期的情况下，将谭某某退回到省劳服XX分公司是违法的，而省劳服XX分公司停发工资、停缴社保的行为亦构成对谭某某合法权益的侵害，用人单位与用工单位应承担连带赔偿责任。

省劳服XX分公司、省劳服一审辩称，省劳服XX分公司无需为谭某某补缴医疗保险费用。省劳服沈阳分公司通知谭某某到财务部领取2015年1月份工资，但谭某某表示对中心局结算的工资有异议，拒绝领取。相应的未休年假工资理应由用工单位中心局支付。省劳服XX分公司从2003年10月1日起为谭某某依法缴纳了养老保险。

中心局一审辩称，一、谭某某是省劳服的员工，应要求省劳服支付2004年1月-2005年9月医疗保险费，与中心局无关。二、谭某某应在评定伤残等级后，停发原待遇。三、中心局2015年1月31日退回谭某某等劳务工合法。四、中心局与谭某某之间没有签订劳动合同，没有辞退谭某某。五、谭某某从2014年8月5日工伤后一直没有上班，病假期超过4个月，不应享受带薪年假。

二、审判

XX市H区人民法院经审理认为，谭某某关于补缴养老保险费、医疗保险费并承担滞纳金的主张，不属于人民法院民事案件受理范围，不予审理。省劳服XX分公司应给付谭某某2015年1月工资1，314.24元。谭某某主张的25%经济补偿金，不予支持。因谭某某在中心局工作期间发生的工伤，已评定为伤残十级，故中心局不应以劳务派遣协议期满为由将谭某某退回省劳服XX分公司，而应延续至谭某某与省劳服XX分公司的劳动合同期满或在谭某某本人提出解除劳动合同时方可将谭某某退回。中心局应按照XX市同期最低工资标准向谭某某支付被退工后无工作期间的报酬6，500元(1，300元×5个月)。谭某某不应再享受2014年的年休假，故对谭某某该项诉讼请求，不予支持。谭某某主张由省劳服、省劳服XX分公司、中心局承担连带责任，于法无据，故不予支持。

XX市L区人民法院判决：省劳服XX分公司于本判决生效后十日内给付谭某某2015年1月工资1，314.24元；中心局于本判决生效后十日内给付谭某某2015年2月至2015年6月期间的报酬6，500元；驳回谭某某其他诉讼请求。

谭某某、中心局均不服一审判决，提起上诉。

XX市中级人民法院二审认为：原审从保护劳动者利益角度出发，据此认定中心局的退工行为应延续到劳动合同期满或谭某某提出解除劳动合同时止，并认定中心局退工不当并无不妥，应予维持。因中心局退工行为不当，故应由中心局承担谭某某被退工后的损失，应予维持。原审按中心局拨付的工资数额判令省劳服XX分公司给付谭某某2015年1月工资正确。原审判决给付谭某某2012年未休年假工资(10天)并无不当。对谭某某主张原审认定的2013年休假中有6天不是休年假而是与同志串班的上诉请求不予支持。对于2015年1月工资，因中心局已将此款拨付至省劳服XX分公司账户，故判决省劳服XX分公司承担给付责任并无不当。对于2015年1月工资、未休年假工资，判决省劳服XX分公司承担给付责任并无不当。对于退工损失赔偿问题，因中心局的退工行为不当，由此给谭某某造成损失应由中心局承担赔偿责任。

XX市中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。

三、评析

本案虽然一审、二审法院基于保护劳动者合法权益的原则，均认定用工单位退工违法，用工单位与派遣单位承担连带责任，但由于现行法律法规对劳务派遣并没有系统性的规范，导致诉辩双方在该案法律适用上存在争议。

(一)本案法律适用存在的争议

本案对适用《劳务派遣暂行规定》第十二条：“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：1.用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；2.用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或经营期限届满不再继续经营的；3.劳务派遣协议期满终止的。”还是适用第十三条：“被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。”存在争议。笔者认为首先从第十二条的立法解释角度分析，第一项的两种情形对被认定工伤的劳动者给予了特殊的保护，第二、三项并没有纳入保护范围。第二项的情形是用工单位丧失了经营能力，故即使纳入保护范围实际上劳动者的权益也很难得到保障。但第三项的情形与第一项并无实质差别，但立法者却并没有将其纳入保护范围。本案如果直接适用第十二条第三项，认定中心局的退工行为并不违法，对在用工单位受工伤的劳动者来说其权益却没有得到充分的保护，显然是不公平的。其次从体系解释角度分析，第十二条属于一般性规范，第十三条属于特殊性规范，在适用上应当选择特殊性规范。

(二)本案法律适用的依据

根据第十三条的规定，被认定工伤的被派遣劳动者，在派遣期限届满前，用工单位不得根据第十二条第一项规定中的两种情形，一是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，二是用人单位裁员，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。本案根据中心局将谭某某退回省劳服沈阳分公司时派遣协议已经期满事实，选择适用第十三条中派遣期限届满的情形，认定中心局退工行为违法，派遣期限届满的应当延续至劳动合同期满或在劳动者提出解除劳动合同时方可退回。本判决基于对受工伤的劳动者合法权益的保护选择适用法律，从而达到了良好的法律效果和社会效果。

[参考文献]

[1]董保华.劳动力派遣[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2007.

[2]林嘉，范围.我国劳务派遣的法律规制分析[J].中国人民大学学报，2011(6).

中图分类号：D922.5

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)24-0158-02

作者简介：石兴(1982-)，男，汉族，辽宁沈阳人，本科，辽宁省沈阳市中级人民法院，助理审判员；韩鹏(1978-)，男，汉族，辽宁沈阳人，研究生，辽宁省沈阳市中级人民法院，审判员。