袁荣华

武汉理工大学文法学院，湖北　武汉　430070



土地承包经营权变动模式之我见

袁荣华

武汉理工大学文法学院，湖北武汉430070

摘要：我国《物权法》第9条确立以登记生效主义为主，兼采登记对抗主义的不动产物权变动模式。在此原则下，《物权法》第129条就对农村土地承包经营权之流转选择适用登记对抗模式。但是随着农村土地制度的改革，尤其是对承包土地经营权可以用于抵押之试点办法的出台，对该模式造成了更大的冲击。由此，本文试对此种模式存在的弊端作出分析。

关键词：土地承包经营权；流转；登记对抗；登记生效

一、案例引入——问题之提出

甲将其依法取得的土地承包经营权让与给乙，没有进行变动登记，之后，又将该已经让与过一次的土地承包经营权让与给不知道真实情况的丙。根据现行法律之规范，土地承包经营权之转让采登记对抗模式，乙已经取得土地承包经营权，但是却不保有物权所应具备之对世性。若丙接受了转让实际占有者土地，但是也未办理变更登记，根据善意取得之规定，丙取得该土地承包经营权，但是也不具有对抗效力。所以，这样看来，同一个土地之上同时存有着两个均不具有对世效力之土地承包经营权，显然违背了物权法所应保有的一物一权之基本原则。而这一问题因采用登记对抗模式所引致。由此，本文旨在分析中国不动产物权变动之登记对抗主义不合理之基础上，重点分析中国农村土地承包经营权之流转适用登记对抗主义所具有之不合理性。

二、登记对抗主义之不合理分析

依《物权法》第9条，中国不动产物权之变动选择的是登记生效模式，与此同时，在个别情况下适用登记对抗模式。其中，根据《物权法》第129条可见，我国农村土地承包经营权之互换、转让所适用的就是作为例外规定的登记对抗模式。然则，管见以为，农村土地承包经营权之互换、转让采登记对抗主义在我国物权法体系和现行的农村形势下不是最佳的选择，相反，登记生效主义才是更优的选择。下面笔者将从学说体系和法律实益两个层面作出分析。

(一)学说体系上：登记对抗主义与物权的绝对性相抵牾

从逻辑上讲，依照登记对抗模式，不动产物权之变动仅依赖于交易中双方间之内在意思即可发生所想要达至的结果，但因双方间的内在意思难与外人知晓，所以这种物权变动仅对交易主体具有约束力，而对交易主体之外的他人不产生约束力，除非进行登记。正如我们知道物权作为绝对权，应保有其所应具备之对世的约束力，即：用一项针对所有人都具有约束力的法律来建构物权，同时保障物权免遭一切之不法损害，所有人都负尊重物权的责任。①作为物权保有人理应具备消除他人对物上权利之运用的干预，从而对抗本人之外的一切主体。但是在登记对抗主义模式下，物权的绝对性何在呢，这种不得对抗第三人的“物权”还是物权吗，这种“物权”与债权又有何区别呢？管见以为，这种不保有理应具备对抗第三人效力之“物权”，不是名副其实之物权，因取得该种“物权”的权利人始终处于不稳定的地位，他要时刻担心是否存在一个不知情的第三人抢走其已经获取的“物权”。可见，依照登记对抗主义范式，物权之绝对性已荡然无存，从而使物权和债权的分辨亦毫无旨趣。

反观登记对抗主义之产生环境可知，其滥觞于物债不相分辨的法国民法。但是，中国《物权法》第15条却树立了关于不动产之物债相分辨之法律思维模式。该规定承继于德国的物债二分的法律思想。于物债二分之法律思想下，德国选择适用的乃为登记生效范式。然则，我国一方面承认不动产之物权同债权行为相区分，一方面又在选择适用登记生效范式之基础上例外的选择适用登记对抗范式，比如本文所说之农村土地承包经营权之流转即选择适用登记对抗这一例外范式。依此种模式，作为农村土地承包经营权之受让方可能因没有办理登记而无法向第三人产生约束力，由此作为不动产物权之土地承包经营权理应具备之对世效力不复存在，而与债权具备之相对性无异。可见，我国在进行法律移植时，没能够仔细的思考登记对抗模式与物债二分法律思想和物权绝对性的冲突。

(二)法律实益上：登记对抗主义与交易安全相冲突

登记对抗主义之积极意义在于可以加速商品的交换，削减贸易的费用。尤其针对土地承包经营权之互换、让与而言，依照《农村土地承包法》第33条，相同前提下，同组织内成员拥有优先权。因为在该制度设计之初，土地承包经营权的流转集中于同组织之内，基本上不涉及向组织以外的人让与的情形，所以聚集而居的农户对组织内土地之状况易于了解，因此，其流转是否适用登记作为公示之方法意义不大，而且采取登记制度会增加农民的成本。这一制度可谓是费孝通所著之《乡土中国》中描述的“熟人社会”之国家意志之反映。

但是，在登记对抗主义交易便捷性的背后，却隐藏着极大地隐患，即可能引发大量的不道德交易行为，造成交易秩序的混乱，导致严重的交易信赖缺失。因为依照登记对抗主义，假使在交易双方意思表示达成一致后，未办理登记，并采取占有改定的方法交付，这样登记簿上之权利外观仍为转让人所有，因此，此时交易主体外的人基于对登记簿之记录和转让方之实际占有的信任，又与转让方达成交易，并基于对自己权利保护之考量办理了不动产转移登记。为此，原受让人原本已经取得之不动产物权丧失，其交易意旨就无从实现。而若原交易外的人接受了转让实际占有者土地，但是也未办理变更登记，根据善意取得之规定，该主体取得该土地承包经营权，但是也不具有对抗效力。此时就会出现一个物体之上存有者两个不相容之物权的现状，从而可能会致使先后两交易主体之交易意旨均无法实现。可见，在登记对抗主义模式下，因物权归属的不稳定性，交易之安全性无从保障，可能使人们畏于交易，从而抑制交易的积极性和活跃性，进而阻碍经济的发展。

而且，随着社会经济的发展，活跃的人口流动已然使农村这一“熟人社会”渐行渐远，随之而来的是谓“陌生人社会”，并且在土地承包经营权之转让时，同组织内主体可能会放弃优先权，从而使原本处于组织控制之下的土地承包经营权流入组织以外的人之手中。所以，选择将登记对抗范式适用于土地承包经营权之流转模式已不能满足“陌生人社会”的乡村。因为相互陌生之主体间，对不经登记的土地承包经营权之流转后处于何人之控制下会无从了解。

同时，为推进农村土地资源之流通，实现农村土地资源之价值，2016年3月24日，人民银行颁布了农村“两权”(农村承包土地的经营权和农民住房财产权)抵押贷款试点办法，授予承包土地经营权之主体以该种经营权作为抵押财产向银行抵押贷款的权利。而根据《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第14条，抵押权之设立需要办理抵押登记。然则依现行法律，土地承包经营权之互换、转让的生效不需要办理登记手续，这样一来，受让人则无法以其所受让的承包土地的经营权向银行抵押贷款，国家意欲发挥的土地融资价值就无从实现；同时，转让人可能以其已转让的承包土地的经营权设定抵押，从而危及受让人的权利，交易的安全可谓无从谈及。因此这就要求互换和转让土地承包经营权应当适用登记生效主义，一方面，可以保障受让人可以以其受让的承包土地的经营权为标的，设立抵押；另一方面，阻却让与人以其转让的但仍登记与自己名下的承包土地的经营权设立抵押，从而保障受让人的权利，同时保障债权人之抵押权的实现。

三、总结

通过上述分析，管见以为，对土地承包经营权来说，登记对抗主义既不符合物债二分和物权绝对性民法理论，也不利于在目前农村结构已产生巨大改变的情形下土地流转中安全的保障。因此，管见以为，应放弃现有之土地承包经营权之流转范式，转而选择适用登记生效之范式。一方面，登记生效主义符合物权绝对性的民法理论，与仅具对人效力的债权相区分。另一方面，此种模式下的登记不仅具有对抗的功效，更具有对世的公信力，而这种公信力可以加强交易主体间的信赖，从而保障交易安全，促进交易的活跃性，进而促进经济的发展。

[注释]

①[德]鲍尔，施蒂尔纳.申卫星，王洪亮译.德国物权法(下)[M].北京：法律出版社.2006.

[参考文献]

[1]费孝通.乡土中国[M].北京：人民出版社，2008.

[2]龙俊.中国物权法上的登记对抗主义[J].法学研究，2012(05).

[3]于海涌.法国不动产扥及对抗主义中的利益平衡——兼论我国物权立法中不动产物权变动模式之选择[J].法学，2006(02).

[4]李宗录.我国物权法上登记对抗主义物权变动新论[J].前沿，2015(01).

[5]陈光华.论登记对抗主义在物权变动中形成的利益冲突[J].现代财经-天津财经大学学报，2008(08).

中图分类号：D923.2

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)24-0113-02

作者简介：袁荣华，汉族，武汉理工大学文法学院。