陈 茜

（264005　烟台大学法学院　山东 烟台）

防卫过当的罪过形式研究

陈 茜

（264005烟台大学法学院山东 烟台）

防卫过当是以正当防卫为基础的，也就是说，只有具备了正当防卫这一前提，才可能存在防卫过当的问题。在中国刑法理论的语境下，正当防卫的成立条件是包括主观条件的，换言之，防卫人须具有防卫意识。因此，防卫人防卫过当造成死伤结果的，其罪过形式不应是故意，而是过失。

防卫过当；主观罪过；过失

防卫过当不是一个独立的罪名，对于防卫过当应当按照其符合的犯罪构成来确定罪名，不存在所谓的“防卫过当罪”、“防卫过当致人死亡罪”等。根据刑法第二十条第二款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。轰动一时的“邓玉娇案”中，邓玉娇因为案发后，主动向公安机关投案，如实供述罪行，构成自首。并且经法医鉴定，邓玉娇为心境障碍（双相），属与部分（限定）刑事责任能力。据此，对其免予了刑事处罚，可以说是她的幸运。而要正确的解决防卫过当的责任，避免司法实践中对众多相似案件量刑轻重不一的问题，关键在于解决其罪过形式问题。

一、理论争议与司法实践的混乱

刑法理论界对于防卫过当的罪过形式意见纷呈、莫衷一是。有人认为，防卫过当既可以成立过失犯罪，也可以成立故意犯罪。其中的故意即包括直接故意，也包括间接故意；而过失既包括疏忽大意的过失，也包括过于自信的过失，即故意与过失说。……