赵雨薇

华中科技大学，湖北 武汉 430074



试论公序良俗原则对代孕行为的法律规制

赵雨薇

华中科技大学，湖北 武汉 430074

本文在明确公序良俗原则内涵的基础上，进一步引出代孕行为对公序良俗原则的挑战，以公序良俗原则为依托，针对代孕行为提出了合理的法律规制，以期实现法的安定性和社会道德之间的平衡。

公序良俗原则；代孕行为；法律规制

我国虽在《民法通则》有对公序良俗原则进行相关规定，即“公共秩序”与“善良风俗”。但由于公序良俗原则极具流变性，为防止法官自由裁量权的无限制放大，在现实中却很少援用该原则进行司法判决的例子。2001年的四川省泸州市纳溪区人民法院审理的“二奶”遗赠纠纷案，首次援引了公序良俗原则进行判定，而随着全国范围内“二孩”政策的开放，代孕行为日益普遍，围绕其所产生的对法理以及对家庭伦理关系的拷问，尤其是对公序良俗原则的挑战，亟待我们进行适用分析和法律规制。

一、公序良俗原则对代孕母身体支配权的限制

代孕是代孕母对身体权的一种支配和利用，属于法律保护的人格权的范畴，在代孕过程中对子宫工具化的使用将使得妇女沦为生育机器，破坏了妇女的人格尊严，典型反映在局部代孕关系上。

在当前中国社会，局部代孕较多以传统型代孕的方式实施，较少以体外受精代孕的方式实施，即非妇女丈夫的男子通过直接和妇女发生性关系。①这不仅严重破坏了社会性道德的严肃性，而且这种利用的方式无疑会放纵婚外性行为，比较极端的理解是卖淫的变相行为。……