●李召亮



社区矫正社会调查适用举要

●李召亮

2011年《刑法修正案（八）》和2012年修订的《刑事诉讼法》从立法上创设了社区矫正这项新的刑罚执行制度，这实际上是对此前试点多年的社区矫正成果的立法确认。为推进两部法律实施，“两高两部”推行了社区矫正社会调查制度，由于种种原因，这一制度执行状况并不理想。本文拟举其要者，对这一制度理解和适用作一初步探讨。

一、社会调查目的是评估人身危险性

（一）社会调查是非监禁刑适用调查

社会调查源于“两高两部”2009年下发的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》。该意见要求“人民法院要依法适用非监禁刑罚和非监禁刑罚执行措施，对依法可能适用非监禁刑罚的被告人，在审理中可以委托司法行政机关进行社会调查”。2012年，“两高两部”颁布的《社区矫正实施办法》，明确了社会调查的制度依据。考察社会调查制度的历史由来，容易使人把社会调查当成纯粹社区矫正领域的范畴，而且法律规范也有这种导向。如，《社区矫正实施办法》规定司法机关、执行机关“对拟适用社区矫正的被告人、罪犯，需要调查其对所居住社区影响的”，可以委托调查评估，实践中就被理解为调查评估是为了“拟适用社区矫正”的需要。社会调查固然产生于社区矫正试点，与社区矫正制度密切关联，但社会调查评估真的是主要服务于社区矫正吗？其实，这个问题的答案不难寻找，我们看社会调查评估结果运用于刑事司法哪个阶段、有什么具体用途就好判定了。很显然，社会调查评估结果是用于审判和监禁执行阶段的非监禁刑的裁量。这里说的非监禁刑是广义的概念，既包括非监禁刑种如管制，也包括非监禁刑罚如缓刑，还包括非监禁刑罚执行方式假释和暂予监外执行。罪犯纳入社区矫正后，矫正机关还有使用调查评估结果来进行矫正的吗？不能说没有，很少有。把社会调查定位于服务非监禁刑适用可以增强人民法院非监禁刑适用与社会调查的内在关联度，提高相关机关委托调查的主动性、规范性，克服消极性、随意性。无疑，社会调查有助于提高非监禁刑适用质量，进而把好社区矫正入口，提高社区矫正质量，因此社会调查是链接非监禁刑适用和社区矫正的重要桥梁，2009年《关于在全国试行社区矫正工作的意见》的表述是准确的，而且也道出了在社区矫正试点中推行社会调查的“玄机”—依法扩大非监禁刑适用，只有“锅”，没有“米”怎么行！

（二）考虑社区影响就是判断人身危险性

相同的犯罪事实，一样的量刑幅度，为什么有的被告人判处监禁刑，有的却判处非监禁刑？这就是因为人身危险性在起决定作用。有的学者认为人身危险性包含初犯可能性和再犯可能性，但刑法学意义上的人身危险性应当限于再犯可能性，除非你有一双火眼金睛，否则怎么能从茫茫人海中看出哪个人是天生犯罪人，脑后有“反骨”，具有初犯可能性呢？人身危险性应当是刑罚裁量尤其是刑罚执行中一个具有核心地位的概念，我们有必要明了。人身危险性尽管在引入定罪环节使用上还存在较大争议，但在量刑环节或程序中应当考虑运用已经是事实和共识。刑法将缓刑适用实质条件从“确实不致再危害社会”修改为“没有再犯罪的危险；对所居住社区没有重大不良影响”以及关于假释条件的类似修改，就是关于人身危险性的表述。

考虑社区影响和没有再犯罪的危险是什么关系？有无人身危险性如何界定程度？刑法将没有再犯罪的危险和考虑社区影响并列，似宜理解为再犯罪危险含摄社区影响，因为从人身危险性理论来看，社区影响是衡量有无再犯罪危险的一个方面，当然考虑社区影响并不是只调查社区反映。这样理解也为运用调查报告做好铺垫，人民法院判断有无再犯罪危险不能只凭社会调查报告。

调查评估意见和社区影响之间又是什么关系？很多地方为此扯皮、踢球。实践中受托机关出具的评估意见五花八门：有的是同意适用缓刑、假释，有的是建议判处缓刑、适用假释，有的是建议或同意或接受社区矫正，这些表述不是规范不规范的问题，而是不符合人身危险评估的要求，在实践中还关系到非监禁刑的适用。社会调查的委托机关有公安机关、检察院、法院、监狱，有非监禁刑决定权的最终是法院，还没有最后决定，你怎么知道就是要判缓刑呢？哪部法律赋予你建议或同意的权利呢？这种意见哪里体现出法律要求的社区影响程度呢？这种表述有越俎代庖之嫌。正确的表述应当是根据犯罪对社区影响的程度确定等级，可以分为有重大不良影响、影响一般或较小、没有不良影响三个层次。对实践中出现的问题板子不能只打在别人身上，有的地方，法院硬性要求受托机关出具同意适用非监禁刑的意见，如果不明确出具同意意见，就不适用缓刑、假释，特别是在假释适用中，监狱作为调查委托机关和假释提请机关左右为难。所以，对于假释率长期低迷的问题，人民法院也要反思自己的责任。

二、社会调查实质是人格调查

（一）我国社会调查移植于量刑前调查、人格调查

我国的社会调查制度起始于未成年人刑事审判，2001年最高人民法院颁布的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》是我国实行社会调查的肇始，该司法文件第21条规定：开庭审理前控辩双方可以分别就未成年被告人性格的特点、家庭情况、社会交往、成长经历、以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查或自行进行调查。这是出于对未成年犯罪人进行特殊保护的要求。《刑事诉讼法》第268条规定：公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。《社区矫正实施办法》将调查内容界定为：被告人或者罪犯的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地村（居）委员会和被害人意见、拟禁止的事项等。最高人民法院关于办理减刑、假释案件的司法解释，对假释再犯罪危险的判断又增加了假释后生活来源及监管条件的考虑因素，对拟假释罪犯的调查评估也应当包含此内容。

我国社会调查的性质是什么？这需要比较法的考察。我国社会调查不是社区矫正试点中创造的“土特产”，而是“舶来品”。英美法系的量刑前调查和大陆法系的人格调查是社会调查制度的滥觞。在美国的刑事审判中，早已把掌握犯罪人全面情况的“判决前的调查报告”作为刑事诉讼的一个必要程序和条件。①刘强：《美国社区矫正演变史研究—以犯罪刑法控制为视角》，法律出版社2009年版，第241页。英美国家的一般具体做法是：在资料收集阶段，缓刑官首先要与被定罪的罪犯进行交谈。此外，还应与所有的可能了解犯罪人情况的人，包括犯罪人的家庭成员、朋友、老师、办案警察、检察官、辩护律师、被害人及其家庭成员、雇主等进行面谈，要尽可能到所有保存有犯罪人信息的机构中查阅相关资料。在一些案件中，缓刑官还应该到犯罪案件发生的地方，现场了解与犯罪案件发生有关的情况。例如，到交通肇事的现场了解有关情况等。②吴宗宪：《社区矫正比较研究》，中国人民大学出版社2011年版，第105页，转引自王宏玉、张学超：《突破与完善：我国社区矫正社会调查制度探析》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2013年第2期。法国人格调查内容为：被告人的人格、家庭状况、经济状况及社会环境等。德国的人格调查包含：被告人的人格、被告人以前的生活状态、被告人的经济状况、被告人的违法犯罪记录、被告人的家庭情况、被告人在犯罪后的行为，特别是其在犯罪发生后未弥补给被害人造成的损失而作出的努力等。③张吉喜：《论刑事诉讼中的社会调查报告》，载《刑事法评论》2015年第1期。将中外社会调查的内容进行比较就会发现，除了因文化背景不同用语表述不同外，主要内容极为相似，这也证实了二者都是人格调查的性质，即围绕被告人、罪犯有无反社会的人格展开的调查。

（二）人格调查植根于预防犯罪刑事政策

早些时候，媒体曾经指责社会调查，认为“道德评价不宜影响依法量刑”④李玉萍：《量刑与社会调查报告》，载《法制资讯》2008年第6期。。现在过去这么多年，社会调查恐仍未为公众所熟知。对于为什么进行社会调查，一些司法专业人员也未必了了。社会调查已有程序法依据，但未成年人刑事案件的社会调查毕竟不同于社区矫正社会调查，社区矫正社会调查的规范依据效力位阶不高。至于实体法依据更是隐晦不明。我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”有学者认为，它已经容纳了刑罚个别化的内容，因而与刑事古典学派所主张的罪刑相适应原则是有重大区别的。这一规定中所说的犯罪分子所承担的刑事责任，包括犯罪人的个人情况及其人格特征。⑤陈兴良：《人格调查制度的法理考察》，载《法制日报》2003年6月3日。这种观点对解释人格调查的依据不无裨益。问题是，即使有了程序法和实体法依据，我们仍然无法回答为什么要搞“社会”调查？人格调查与否对非监禁刑适用有什么区别？

刑法理论上有旧派和新派之争。旧派就是指上文提到的刑事古典学派，新派指刑事近代学派，又叫实证学派、社会学派。在犯罪观上，旧派以行为（犯罪）为中心，主张无行为即无犯罪，应受惩罚的是行为。新派以行为人（犯罪人）为中心，主张无行为人即无犯罪，应受惩罚的是行为人。在刑罚观上，旧派主张报应，新派主张预防。旧派、新派理论各有利弊，但新派主张基于区分不同罪犯人身危险性大小预防犯罪值得借鉴。如果“今亡亦死，举大计亦死”，不区分人身危险性，就不会有效地控制、预防犯罪，因此，人身危险性理论和刑事政策具有天然的亲缘关系。犯罪率上升、刑罚作用有限、监禁性弊端不断显现的现实催生了积极预防的刑事政策，因为除非罪犯被判处死刑或终身监禁，罪犯迟早要回到社会，如果监禁不能改造罪犯的犯罪人格，甚至因为交叉感染加重其反社会倾向，那么刑罚就归于失败甚至适得其反。“在意大利，当古典派犯罪学理论发展到顶峰的时候，这个国家却存在着从未有过的数量极大的犯罪行为的不光彩的状况”，⑥〔意〕恩里科·菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第3页，转引自汪明亮：《多维视野中的定罪量刑问题》，法律出版社2006年版，第237页。这是报应刑组织对犯罪的反应无力的最好注脚，也为我们如何治理犯罪提供了非常有益的警示。新派理论主张在量刑中重视犯罪人的人格、动机等内在因素从而在处罚已经实施了犯罪行为的犯罪人时，不是像旧派那样专注于行为本身，而是能透过行为观察行为人之人格，据其人格之不同再予以相应处罚。这种刑法理论真正做到了对症下药，有效减少了再犯、累犯及保卫社会利益。⑦张文、刘艳红：《人格刑法理论之推进与重建》，载《浙江社会科学》2004年第1期。随着对犯罪原因认识的深化，我们已经认识到犯罪是一种复杂的社会现象，要有效地防控犯罪就必须学会用社会学、犯罪学的方法寻找犯罪的个人因素和社会因素，这正是开展“社会”调查的理据。

采用社会调查不仅有助于提高非监禁刑适用的准确性，引入人格裁判的司法方法，更重要的意义在于有效预防犯罪，进而通过行刑社会化预防犯罪的成效引导我国立法上、司法上确立监禁刑和非监禁刑并重的刑罚结构。

三、社会调查适用范围应适度限缩

（一）调查适用之怪现状

怪现状之一：国际上绝大多数国家在未成年人刑事案件中强制规定进行社会调查，1984年联合国《少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）也规定应当调查，我国刑诉法规定的是可以调查，实际执行中又大多演变成可能适用非监禁刑的才进行调查。

怪现状之二，缓刑调查宽于假释调查，刑法将社区影响并列为缓刑适用的四项必备条件之一，刑法在假释条件里并没有提及社区影响，而是在另一款里表述应当考虑社区影响，有不少人将该款理解成假释的参考条件，但在实务中由于减刑假释专门司法解释的要求，社区影响调查评估报告成了提请假释的必须条件，缓刑实施社会调查的情况大不如假释。

怪现状之三，社会调查选择性适用的随意性较大，刑法、刑诉法并未规定管制、暂予监外执行要考虑社区影响，但《社区矫正实施办法》规定根据需要可以调查，如山东省的规定也是可以调查，有很多案件适用缓刑没有委托调查，已经委托的不等调查结果反馈就下判也成惯常做法。

（二）适用范围应适度限缩

社会调查在我国实行时间不长，实践中由于办案机关办案任务繁重，办案期限紧张，受托机关力量不足，调查评估效率不高反馈不及时，调查报告质量不高等原因，出现很多不规范的问题，我们要面对这个现实，不要操之过急，急于铺开摊子，而是应当本着循序渐进、试验、必要、可能的原则对调查适用范围进行重整。

1.根据案件特殊性限缩。对未成年人刑事案件先做到可能适用缓刑的，一律强制性地开展社会调查。这样就使得刑法关于适用缓刑的规定和刑诉法关于未成年人刑事案件进行调查的规定协调起来，也符合司法实务的实际情况。

2.根据社会影响大小限缩。一般来说，社会对假释的关注度、不安全感要高于缓刑，加之经过监禁的假释罪犯的再社会化难度相对要大，所以对假释应一律要求进行社会调查。这样做有利于分担风险，促进假释适用率提高。

3.根据人身危险性大小限缩。对于管制由于人身危险性较小，一般不需要社会调查，包括未成年犯人也不需要，修改最高人民法院刑诉法解释对管制也要求提交无重大不良影响的书面材料的规定。根据刑事案件速裁程序试点经验，对判处一年以下有期徒刑、拘役的，人身危险性普遍较小，为了突出效率，节约司法资源，根据案件性质、情节适宜判处缓刑的，建议不需要进行社会调查。另外，应当结合刑事和解程序的适用决定是否需要社会调查，对民间纠纷引起的故意犯罪，或过失犯罪，达成和解协议、拟判处缓刑的不必要进行社会调查，司法实践可以先从轻伤害案件和交通肇事案件试行。

四、社会调查报告是量刑根据

（一）调查报告属于量刑证据

非证据说认为调查报告带有主观性，与案件事实并不存在客观必然的联系，只是为司法机关提供办案参考的重要诉讼材料。⑧参见陈卫东、李奋飞：《刑事诉讼法理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第608页；董颖：《未成年人刑事案件中社会调查制度的运用》，载《法律适用》2014年第4期。本文持证据说，考察调查报告的证据三性，合法性没疑问；名之谓调查报告，当然要根据调查访问形成，具有客观性；调查的内容事关人身危险判断，不能说与刑罚无关。从形成方式看，受托机关也是公权力部门，它行使权力所作的调查和司法机关所作的调查（侦查）有什么本质不同呢？从法律依据看，社区影响作为刑法规定的缓刑实质条件之一竟然不需要证据的资格，参考材料即可？2010年试行的《关于规范量刑程序若干问题的意见》要求涉及未成年人的社会调查报告要接受质证。从实践看，调查报告在一些案件中起了关键证据的作用。⑨卢君、陈立洋：《社会调查报告可以作为未成年人犯罪的量刑证据》，载《人民司法（案例）》2012年第8期，裁判要旨为二审引入社会调查，并据此改判。其实，我们习惯以定罪证据的标准看待量刑证据，对量刑证据的自身特征、广泛性、收集方法认识不足，调查报告正是以酌定情节为主的量刑证据，比如，假释调查中的假释后生活来源、监管条件也是决定是否假释的重要情节。

（二）调查报告可以作为量刑根据

由于我国的证据种类采取了法定列举制，证据分为八种，因此，明确了调查报告的证据属性还需要进一步界定其证据种类才能适用相应的程序规范和证据规则。对调查报告归类是一个令人纠结的问题，学界大多数将其归为言词证据或专家意见，在此不作详述，本文以为比较起来调查报告内容、形式都更符合书证的特征，故宜将其归入书证之列，这样也便于为司法实践操作。

实行社会调查制度的国家一般均将调查报告作为量刑根据。我们现在视调查报告若有若无，真正原因是对调查报告的质量不信任，而这需要司法机关尤其是审判机关大力引导。调查报告属于传闻证据，应当采取实质审查的原则，但对量刑证据的证明标准可低于定罪证据，各方均无异议的可以直接确认效力 ，用于加强法官适用非监禁刑心证，有异议的采取优势证据规则判定，要特别注意保护被告人、罪犯的权利。对不采信的应当在裁判中说明理由。

（作者单位：山东省高级人民法院）

责任编校：王磊