●李爱群　杨美香　梁 昊



化解民意之殇：略论“心证公开”当事人选择权制度之构建

●李爱群杨美香梁 昊

【内容提要】 本文以近年来备受舆论关注的案件为出发点，考察司法与民意关注差异的主要表现，并分析其形成原因，探求通过构建心证公开当事人选择权制度，搭建司法机关与民意的交流渠道，并从制度初步构建思路和相关配套制度完善方面进行了探讨。

【关键词】舆论 民意 心证公开选择权

“司法的核心问题是严格遵守法律的正当性，取向是把法律理解为一般民意的表达。”①季卫东：《大变局下的中国法治》，北京大学出版社2013年版，第38页。但近年来，“民意”借现代传媒之势，冲击司法审判。如一味囿于民意，罔顾法律规定，则有民意干涉审判之嫌；如对民意不闻不问，司法或走向专断、蛮横。本文力图以司法判意与公众判意的差异为基点，尝试初步构建心证公开当事人选择权制度，为司法机关与民意搭建沟通、交流的渠道，让具有现代法律思维的法官展示逻辑推理，让当事人的参与成为影响司法裁判的因素之一。

一、断裂与冲突：司法判意与公众判意

公众判意可以反映公众的法律观及对司法的需求，考察近几年影响较大的案件，可以发现，司法关注与民意需求产生了“断层”。首先，司法关注平等适用法律，民意却执着于当事人的身份信息，对其所处群体、阶层及关系网络有强烈的探究欲。民意对审理过程赋予强烈的身份意义，对弱势群体抱以极大同情，对强势群体表现出愤怒或仇视。当事人身份对舆论导向有极大影响。如药家鑫被曝为“军二代”“富二代”，舆论一片喊杀，当其“二代”光环褪去时，舆论转为对药家鑫的同情。其次，民意对案件的考量，较多出于朴素的正义观、道德及乡土情理。民意呼吁李昌奎“不杀不足以平民愤”，司法机关应主持“正义”，判其死刑。云南高院副院长面对质疑发声“（改判死缓）十年后将会成为一个标杆”，法律理论与民众的正义观产生了语境上的矛盾，引发强烈反应。再次，司法同等重视实体正义与程序正义；民意却对实体正义存有偏爱。刘涌案经高院改判，便引发关注。批评者认为，获取证据程序不合法不能抵消证据真实效力，否则会造成实质不公平。民意对实体正义的推崇，压缩了程序正义的存在空间。然而，司法机关对民意的回应往往无法令其满意，难以取得公众的理解，不理解带来了困惑，困惑引发了猜疑，猜疑让人们联想到裁判背后是否掺杂了非理性因素，于是，宣泄的枪口对准了司法。

二、民意之殇：两种民意冲突之原因分析

（一）民意的有限表达

现代代议制下，民众通过民意代表向立法机关传输民意，由立法机关使其上升为法律，成为全社会的共同意志。然而，代议制下民意表达有天然缺陷：在层层民意传输过程中，少数民意必然筛除，只有多数民意才能凝固为法律。因此，在个案中与司法冲突的民意，实质是少数群体的意愿，借助现代传媒放大，以滚雪球的方式演化为主流民意。民意与司法冲突之实质在于以“特殊的、局部的民意（一时一地的舆论）来检验和修正反映普遍的、整体的民意（国家法律）”。②前引①，第38页。

（二）现代法律无法满足公众的法律需求

我国在现代引入西方法治概念及理论，并建立较完善的现代法律体系。在现代法理语境中，学者以现代性法律分析法律问题，司法机关适用法律处理纠纷，必然以现代法律理论为基准。而因国家体制与社会结构的特殊性、西方法治与中国社会传统的差异等因素，使现代法律在中国社会显得“水土不服”。现代法律与中国社会的脱节造成司法对民众需求不恰当回应，加剧了司法与民意的冲突。本应填补法律与民意间隙的司法过程无意识地拉大了两者的距离。

（三）司法与民意沟通的缺失

在民意与司法发生冲突后，媒体上的信息汹汹而来。“网络水军”也从幕后走到了前台，他们对舆论和公众意向的操纵，几乎到了随心所欲的地步。相比较，司法机关或是沉默不语，对民意不做回应；或回应微不可闻，被铺天盖地的网络信息所淹没。司法失语，造成公众与司法信息不对称，公众只能通过网络或传媒传播的信息判断案件，加剧了司法与民意的冲突。

总之，立法民意与司法民意的分歧因各种因素演变为严重的社会问题。这一问题的最终解决需要社会的全面进步。而对于司法机关来讲，面对民意的质询时，如何畅通与民意的沟通机制，搭建交流的通道，成为不得不面对的问题。

三、融合与再造：“心证公开”当事人选择权之创制

当前，司法机关做出大量司法公开工作，而这些公开多是形式上的公开，有助于公众了解法院运作，但如没有实质公开跟进，这种公开将可能演变为“集体狂欢”的围观，公众看到“热闹”，却可能看不出“门道”。因而，在司法公开中，以现代法律理念回应民意，公开司法中影响、决定司法裁判的因素，推动司法实质公开显得尤为重要。实质公开中一个重要环节是心证公开，是法官与当事人交流的重要途径，是解决司法回应不足的举措之一。

（一）赋权：让当事人选择

廖中洪教授在《“心证公开”及其在中国的适用》一文中指出，对心证公开应采取较为灵活的立法规定，采用“任意公开”与“法定公开”相结合的形式。任意公开，即只对心证公开作抽象的、原则性的规定，法官可根据个人知识和能力，案件复杂程度和心证公开的难易程度，自由决定心证公开的程度、范围和内容。法定公开，是指立法规定心证公开的最低限度，要求法官在审理案件中，对审判中最为基本及必须公开的心证予以公开，这是心证公开的最低标准。

在该制度中，将心证公开的选择权交给当事人，由当事人根据案件审理情况自主决定是否申请法官公开心证及心证公开范围。赋予当事人选择权，其制度意义不仅在于发现客观事实，以保护当事人的实质正义，更在于保障当事人程序主体地位。基层法院面临大量简易民商事纠纷，将选择权让渡，让当事人选择是否需要法官公开心证，可以让事实简单、争议不大的案件跨过心证公开，提高审理效率。

相对于任意公开，该制度限制法官对心证公开的自由裁量，防止法官恣意公开或怠于公开；相对于法定公开，该制度让当事人明了影响裁判的关键因素，更可随时知晓法官对案件事实、证据效力及法律推理和适用的认定，更好地参与到事实发现之中。当事人申请法官心证公开，可以让法官探究其关注焦点，有针对的对问题做出回应，拉近司法与民意的距离，有助于改变法官及法院形象，实现审判公正与效率。在舆论高度关注的案件中，法官心证公开，可以将影响裁判的因素向当事人及公众阐明，更好引导公众关注案件中的理性内容。在当事人与法官的交流中，无形地将法律的观念、制度及思维方式向社会传递，向公众展示法官对法律理论的理解，展示如何将抽象的法律规则适用到现实生活中。

（二）当事人选择权的技术规制

1.当事人申请心证公开的节点。对于心证公开，如当事人认为确有必要，可以贯穿于审理全过程，包括法庭调查阶段及法庭辩论阶段。在法庭调查阶段，当事人可以申请法官公开对证据的初步认定、各方当事人的诉辩意见、无争议事实及案件争议焦点，便于其在法庭辩论阶段提出针对性的辩论观点，并与法官在事实认定上的差异进行商榷。该阶段心证公开的重要内容即分配举证责任，对于法官认为需继续查证的事实，应于此阶段公开分配各方应承担的举证责任。法庭辩论阶段是心证公开的集中阶段，如当事人申请，可以公开法官对相关法律的认知，对案件的逻辑推理及审理案件主要依据的因素。法庭辩论结束后，当事人可以申请法官公开初步心证的观点；对于合议庭，当事人可以申请公开初步评议结果，在法官或合议庭公开其初步认证后，允许当事人对法官或合议庭的初步心证发表观点或意见。值得注意的是，当事人在法庭调查及法庭辩论阶段的申请，应在双方当事人对证据及事实充分攻击防御后提出。在双方充分发表意见之后，法官才能对证据及事实作出初步判断和认定。因庭审阶段的心证只是暂时性的心证，最好将证据与事实之间的推理过程及法律适用的逻辑思辨在判决书说理部分体现而不纳入心证公开的范围。另外，为避免该项权利滥用，当事人申请公开初步心证后，若其无法提出新的事实主张、证据材料或新的法律观点，且法官心证没有变化，则法官可以宣布公开心证结束。

2.法官公开心证的技术规制。法官心证属主观性意见，其在形成过程中，不可避免受到各种主观因素影响，法官心证也会产生误差。因此，当事人申请心证公开，对法官来讲，也是技术性难题。为尽量避免错误，保证法官的中立性，法官在公开心证过程中，首先应尽量排除感情因素，以商榷的态度向当事人阐明心证。其次，因庭审期间的心证系暂时性心证，应尽量减少确定性词语，如断言当事人必然败诉。应着重分析法律的内在精神和逻辑推理，阐述影响裁判的因素和依据的要素，尽量减少对有争议事实的确认。再次，若案件审结前，法官心证发生变化，与经当事人申请公开的心证不符，应及时向当事人公开心证的变化并说明原因，便于当事人补充举证及答辩。

3.当事人申请心证公开与合议庭。合议庭是法院审判案件的基本审判组织，合议庭评议案件，实行少数服从多数原则，但少数人的评议意见应记入笔录。因此，只有多数意见对裁判结果产生决定意义，只要公布合议庭多数意见，便可实现心证公开之程序意义——让当事人知晓决定裁判的因素，防止突然裁判。合议庭评议意见，一般在法庭辩论后，才会初步形成。当事人申请合议庭公开其心证的节点也应在法庭辩论结束后。虽不能排除合议庭少数法官心证更准确，“就整个合议审判制度的实行，以及相对于大多数法官和陪审员心证的正确性和可靠度而言，从概率的角度上看这种情况毕竟是少数”，③廖中洪：《“心证公开”若干问题研究》，载http: //article.chinalawinfo.com/ Article_Detail. asp？ ArticleId =36899，于2014年5月21日访问。合议庭多数意见对案件事实的认定更可靠。因此，从合议庭制度实行的宏观角度及一般规律来讲，合议庭少数意见的公开，对发现案件事实、正确适用法律的作用，是微乎其微的。因而，当事人如要求合议庭公开心证，也应以公开多数人心证更妥当。

4.当事人申请心证公开与审判委员会。审委会制度饱受学界争议，但该制度具有解决疑难案件、抵制非理性因素干预等积极作用，其在法院内部，尤其是基层法院仍有存在的必要。在当事人申请心证公开时，是否可以公开审判委员会评议意见？如果公开了评议意见，会将非理性因素干扰带入审判委员会的评议过程，给其带来压力，削弱了审委会抵制非理性因素的功效。因而，保持审委会评议的独立性，将其排除在心证公开的范围之外，仍有程序及制度意义。审判委员会评议结果，因关系到当事人的实体权利及裁判结果，在当事人申请下，可以予以公开，并应在裁判文书中详细说明裁判结果的理由。

四、困境与突破：“心证公开”当事人选择权之保障

司法是法官将抽象的法律规则适用于具体社会事实的过程。让法官向当事人甚或社会公众公开心证，对法官职业素养提出更高要求。因此，法官不仅应熟知法律条文，精通法律精神和制度涵义，具备较高法律造诣，还要有丰富的经验阅历及娴熟的司法技巧，能以充满理性逻辑的语言详细阐述心证。这也是当事人选择权得以构建的保障。

（一）赋权后的困境：法官职业素养不足与保障缺失

由于我国法官队伍整体素质偏低，职业化、精英化道路还不彻底，加上案多人少，工作压力大，即使当事人提出申请，法官可能无法恰当回应，使该项权利无法落实。

1.激励制度缺乏。给予当事人心证公开选择权，可能会招致部分法官反感——该制度赋予当事人权利，让法官负担义务，给法官创造了更多犯错的机会。在现有制度下，可能缺乏相应机制激励法官对当事人申请做出积极回应。在没有其他激励机制配置的情况下，赋予当事人该项权利只会给法官带来更多压力。

2.保障制度缺失。中国缺少司法独立的传统，法官受非理性因素干扰较多，社会舆论对案件的干扰，可能造成法官心证不准确。法官心证涉及案件实体情况，甚至会对判决结果产生决定性影响，因而成为当事人及舆论关注的焦点。法官言语稍有不慎，即可能卷入舆论的漩涡。因而，在法官独立性保障制度没有完全建立的情况下，法官面对当事人的申请，可能会采取消极的态度，怠于公开心证。

3.合议庭制度缺位。合议庭是我国审判组织之一。诉讼法中确立了较完善的合议庭制度。在司法实践中，合议庭常常出现合而不议的情形，其运行偏离了制度本意。如不改变现状，合议庭心证公开可能会成为主审法官的心证公开。另一方面，在合议庭制度中，陪审员往往会“陪而不审”。人民陪审员的静默不言让合议庭成为法官的“一言堂”，其最初创设的制度意义——将情理带入法庭，将法律带入群众——也湮灭于其中。因而，合议庭心证公开几乎成为主审法官的心证公开。

综上，在现有机制体制下，赋予当事人心证公开选择权，不可避免的会受制于法官职业素养及制度缺失等因素。但近年来，法官职业化建设不断推进，法官职业素养也得到很大提升，在大多数案件中，法官职业素养足以应对当事人的心证公开申请，大规模推行的庭审规范化及判后答疑制度取得较好效果，足以说明，我们的法官有足够的职业能力面对当事人提出的心证公开申请。至于制度缺失，或许应将其放到我国司法改革的宏观背景下探讨。近年来，司法改革力度不断加大，一系列改革措施，加大对法官的制度保障，强化合议庭和人民陪审员制度。因此，笔者认为，司法改革的不断深入，会慢慢填充制度空缺，当事人心证公开选择权制度的推行障碍会逐步消除。

（二）“心证公开”当事人选择权的保障

1.充分重视庭审对当事人的程序意义，将庭审作为心证公开之重要载体。开庭审理，是法官与当事人交流的主要场合，是人民法院查清案件事实、听取双方辩论意见的重要活动。当事人在庭审过程中申请法官公开心证，则法官应对当事人申请予以回应，告知当事人心证结果及理由，并将当事人的申请内容及法官的回复记入笔录，以备日后查阅。由于在庭审阶段法官公开的是初步形成的心证，在庭审各阶段法官公开心证后，应允许当事人再为讨论，如当事人针对法官心证调整或补充了证据，也应当允许法官适当调整。

2.注重完善裁判文书说理，将裁判文书作为心证公开主要载体。裁判文书说理，是老生常谈的话题，然而，司法公开，为裁判文书说理赋予了新意义。加强裁判文书的说理，强化对判决理由的论述，可以判断法官心证是否合理，心证过程是否具有法律逻辑。有学者认为，“判决书说明理由是对法官心证过程和心证结果加以控制和引导的有效手段，是保障法官心证合理性的重要制度”。对当事人在庭审期间或在代理词中提出的申请，法官均应在说理部分详细阐述心证的形成过程、结果及理由，对其予以充分而合理的分析和阐述。在裁判文书中，还应具体体现法官对心证认定的事实，原、被告均提出何种证据，如何对证据进行质证，哪些证据可以采纳；特别要体现法官如何运用形式逻辑及经验法则，使用现代法律推理，认定证据与事实的关系，充分展示法官根据证据演绎推理的过程。

3.扩大上诉理由的范围，对当事人申请而拒绝公开心证或公开心证不足，以及判决前公开的心证与判决书中心证不符的情形，纳入上诉范围。上述情形，剥夺了当事人知晓案件裁判依据因素之权利，削弱了其程序参与权及程序主体地位，违背了该权利的设立目的及制度价值。公开心证不足包含庭审期间及裁判文书中公开心证不足。对于庭审期间心证公开不足，不应纳入上诉范围，因法官可能在庭审期间无法形成较为明确、详尽的心证，而非怠于公开心证，应将其排除在上诉范围之外。对裁判文书心证公开不足，可以纳入上诉范围。这样，可以引导法官尽量完善裁判文书的说理，阐述心证形成的详尽过程及理由。对于当事人来说，认为裁判文书说理不足即是判决理由不充分，是对判决结果有异议，因而，应纳入上诉范围。对判决前公开的心证与裁判文书中心证不同的情形，允许当事人上诉，防止法官恣意心证、制造“突然裁判”，使当事人丧失辩论和补充证据的机会。在现有民事诉讼制度下，虽然当事人可以依据出现新证据而提起上诉或重新起诉，但必然会增加当事人诉讼成本。对于法官心证公开是否一致，应以笔录中的记录与裁判文书中的阐述为对比依据。

五、结语

卡多佐曾说过“法官不是一位随意漫游、追逐自己美善理想的游侠，他不得屈从于容易激动的情感，不得屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。”④卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2002年版，第92页。法官、司法机关不能直面公众情绪，也不能直面其中隐含的社会问题。赋予当事人心证公开选择权，不仅让公众了解司法权的运行，更让公众参与到裁判形成的程序中，让公众感受到现代法律理念的严密逻辑推理。法官公开心证与当事人交流，使民意和司法充盈着更多理性思考。不可否认，赋予当事人心证公开选择权仅仅是推动司法实质公开的一小步，也是解决司法与民意冲突的途径之一，且其实现，也有赖于司法改革进一步深化。

（作者单位：东营市中级人民法院 东营市东营区人民法院）

责任编校：刘峥