张芥川

（100000 北京市公安局特警总队 北京）

浅谈我国个人按揭住房的法律问题

张芥川

（100000 北京市公安局特警总队 北京）

鉴于行业理论界的普遍认识，风险定义主要包含以下三种：①风险是未来结果的不确定性；②风险是未来结果的波动性；③风险是损失的可能性。随着现代社会的发展和住房制度的改革，以按揭方式购买商品房已经成为我国城镇居民普遍采用的一种购房形式。目前部分城市房价上涨较快，房屋资源分配管理不够合理。新国五条的出台对按揭住房也产生了比较重大的影响。文章旨在通过实际调查与我国商品房预售的实践理论分析相结合，对按揭住房现实的法律问题的处理作一些分析探讨。

个人按揭；住房；概况

一、按揭的概念及制度发展概况

“按揭”，译为英文即mortgage，其意义为“永久，永远”，gage原文为“质押，担保”。“按揭”一词是英语中“mortgage”的广东话的谐音。在大陆法系，按揭主要是指对于债务人或第三人不移转占有而供担保的不动产抵押，它相对质押（包括动产质押、权利质押）而存在。

国内房地产市场的按揭，指不能或不愿一次性支付房款的购房人将其与房产商的房地产买卖合同的所有权益抵押于按揭银行，或将其因与房产商之买卖合同而取得的房地产抵押于按揭银行，按揭银行将一定数额的款项贷给购房人并以购房人名义将款项交由房产商所有的行为之总称。在按揭中，按揭必须有银行的介入，并且按揭银行的介入的目的是为了促进房地产交易的完成。

二、商品房按揭现状及问题探讨

通过按揭贷款的方式，可以有效缓解我国房地产改革过程中居民买不起房的难题，但是，个人按揭贷款中也出现了较多的问题。

（一）实现按揭的配套措施法律根据不完善

在按揭贷款中，银行与按揭人签订按揭贷款协议时往往提出由房地产开发商进行担保，如果按揭是一种债权物权化，那么开发商的担保只是在按揭标的物价值以外的部分负担保责任。期待权是债权，债权的担保与对已设定“抵押”的担保是具有本质区别的，《担保法》第二十八条规定，同债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担责任。对期待权价值以外的部分进行担保，将导致银行在实现按揭权、担保权时没有法律可循。银行与房地产开发商签订的回购协议，如果单独从二者的关系来看，双方在法律许可的范围内尽可自由约定，但银行处置的承购人的合同权利是期待权，从理论上讲，承购人在按揭贷款时将权利让与给银行，但银行在实现此权利时却又没有法律依据，如果银行行使的是代位权，回购协议的法律效力依现行相关法律的规定显然是不够充分的。

（二）银行按揭贷款格式合同方面的缺陷

（1）加重借款人的责任和义务。商业银行的《抵押借款合同》第十条规定“抵押期间，甲方应妥善保管抵押物，保持抵押物完好无损，并随时接受乙方的检查。如果抵押物发生毁损、灭失或其他使抵押物价值减少的情况时，应及时恢复抵押物价值，或在30天内重新提供相应的经乙方认可的其他等值的抵押物或质押权利。”从规定的内容看，其实质在于：在抵押期间，乙方不论责任原因是什么，只要用于抵押的房产发生全部或部分毁损、灭失或其他使抵押物价值减少的情况时，责任全部由购房者承担，并承担向按揭银行重新提供相应的经其认可的其他等值抵押物或质押权利的责任。但我国《担保法》第五十一条第二款规定：抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保，也就是说只有当抵押人对抵押物价值减少有过错时，抵押权人才享有上述权利。商业银行的《抵押借款合同》不区分具体情况而要求购房者承担所有风险的条款，显然是企图通过抑制购房者的权益以达到保护按揭银行利益的目的，加重了购房者的责任，导致当事人利益的失衡。由于这种合同是银行提供的格式合同，因此，对于此类纠纷，法院在审理案件时可依据《合同法》第四十条的规定，以提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利为由，认定该条款无效。

（2）剥夺借款人对争议解决方式的选择权。根据《合同法》第一百二十八条规定，当事人解决合同争议的方式包括和解、调解、仲裁和诉讼，而《抵押借款合同》第二十四条规定：“本合同在履行过程中，当事人各方发生争议，可以通过协商解决，协商不成，可以向乙方所在地人民法院或有专属管辖权的人民法院起诉。在协商或诉讼期间，本合同不涉及争议部分的条款仍需履行。”司法救济是最终的权利救济方式，具有独立性、保密性、一裁终局等特点。在私法领域，意思自治原则允许当事人选择何种争端解决方式。在《抵押借款合同》中，乙方利用自己制定合同的优势，剥夺了对方当事人对争议解决方式的选择权。

三、商品房按揭制度完善措施

（一）小组完善按揭制度的基本思路

将预售商品房列入可以抵押的财产范围，从而为司法实践提供法律依据。《物权法》及《房屋登记办法》解决了预售商品房抵押备案在实践中遇到的诸多问题。根据《房屋登记办法》的规定，以预售商品房设定抵押的，可以申请办理预告登记，预告登记后，未经预告登记权人同意的，处分该预售商品房的，不发生物权效力。所以，在预售商品房抵押中，银行的抵押权人地位有了明确的法律保护。这是我国引进按揭制度的重大举措。

（二）购房者自身需提高自身的法律意识

由于房地产市场不属于完全竞争市场，交易双方信息不对称，导致双方处于不对等的交易地位。因此，购房者应加强学习，增强对相关知识的了解。买过房子的朋友都清楚，如果你对相关内容了解的越多，就越不容易掉进卖方的陷阱中。现在越来越多的人在购房时会据理力争，维护自己的合法权益。然而相比较而言，很多购房者在签订购房合同后与银行打交道时，往往是不明白自己的权利义务就草率地签订了合同。这其中银行业务过于专业当然是很重要的一个原因，多数人都不清楚这些专业术语与业务的具体意义，但这决不能成为借款人权益被侵害的理由。

综上所述，房地产业是市场经济的一个重要组成部分，然而，在房地产业的发展过程中，高昂的房屋价格和相对低下的公民购买力之间所产生的矛盾，将严重制约房产交易。商品房按揭具有得天独厚的优越性，目前颇受广大购房者、房产商和银行的青睐。它已实实在在地溶入了中国的法律背景，形成了具有中国特色的专门的法律内涵，并在实践中不断地得到了应用和推广。

［1］贾佩玲.我国个人住房按揭贷款风险识别［J］.经营管理者，2012（2）：238.

［2］陈洁如，谢凯.个人住房按揭贷款集中化管理模式研究［J］.现代金融，2011（6）：21-22.