刘海波

（1中国社会科学院研究生院 北京 102488；2沈阳市浑南区人民法院 辽宁 沈阳 110179）

电信诈骗犯罪的刑罚规制和防范研究

刘海波

（1中国社会科学院研究生院 北京 102488；2沈阳市浑南区人民法院 辽宁 沈阳 110179）

近年来，我国的电信诈骗犯罪日益猖獗。为此相关部门陆续出台了多种防范和惩罚措施，但是电信诈骗的犯罪率仍然是居高不下，这主要是由于电信诈骗具有团伙作案专业化、作案手段科技智能化、诈骗伎俩的远程性造成的。而目前我国对电信诈骗犯罪的刑罚规制存在犯罪收益大于犯罪惩罚、刑罚大小配置缺乏合理性和刑罚种类适用的不平衡等问题，为此需要通过降低入罪门槛、有效调整刑罚弹性和平衡刑罚配置适用种类来应对。

电信诈骗；刑罚规制；防范

电信诈骗犯罪是指犯罪人利用手机短信、电话、互联网等通信工具为媒介，以非法占有为目的，并采用隐瞒真相、虚构事实等方式骗取数额较大的公私财务的非法行为。电信诈骗最早出现于我国的台湾地区，2005年左右开始传入我国内陆地区，电信诈骗手段和范围也在不断发生着演变和扩大，诈骗金额从最初的几千上万元上升至百万千万，给受害民众造成了巨大的经济损失和心理打击。根据有关部门的统计，2013~2015三年间电信诈骗犯罪活动给我国群众造成的经济损失分别高达100亿、107亿和222亿。由于电信诈骗具有很强的隐蔽性和灵活性，因此我们需要制定更有针对性的刑罚对于进行规制和防范。

一、我国电信诈骗犯罪的特点

1.团伙作案专业化

电信诈骗活动在出现之初只是小规模作案，由于规模有限和人数较少，使得这类犯罪行为容易被受害者识破，当地警方也比较容易侦办。不过如今的电信诈骗分子多是大规模团伙作案，其中团伙内部也有详细的分工，有的负责获取受害人基本信息，有的负责辅助作案。例如，昆山一名受害人接连收到两条来自建行的短信，提示受害人的建行储蓄卡分别被转账支出了300元和4600元。受害人看到短信后，觉得储蓄卡和手机都在自己身边，且从未丢失后，于是认定这是诈骗短信。紧接着一条来自170开头的手机号码给受害人发短信，提示其在京东消费了两笔商品，分别是300元和4600元。这时候受害人仍然坚信这是诈骗短信。随后过了3分钟，受害人接到了一个自称是京东工作人员的电话，向受害人确认是否其本人消费。待受害人否认是自己消费后，这位工作人员成功帮受害人拦截了那笔300元的消费支出，并且受害人真的接受到了建行的入款短信提醒。这时受害人慌了神，立即要求工作人员把另一笔4600元的消费也拦截下来。工作人员说需要受害人告知其验证码。这时受害人警觉了起来，然后通过向建行求证才避免了上当收钱。原来犯罪团伙只是将受害人的钱暂时转移到了某理财产品的保证金管理，犯罪团伙要想取出这笔钱则需要验证码。于是犯罪团伙以拦截小额消费的方式获取受害人的信任，来套取受害人的验证码。

2.作案手段科技智能化

随着科技的进步，电信诈骗的作案手法也在不断翻新。犯罪团伙将先进的电信设备与互联网技术相结合，犯罪手段从最初的群发短信一号通，发展到后来被广泛应用的网络电话、任意改号软件等，再到现在利用木马软件和黑客技术盗取用户信息，实施诈骗，整个犯罪手段是越来越高明。尤其是犯罪团伙利用国外服务器使用网络电话，利用“透传”技术可以任意设置来电显示号码，伪装成检察院、公安、银行、电信等服务部门的电话，这样一来其欺骗性会更强，诈骗成功率更高。

3.诈骗伎俩的远程性

与传统诈骗活动相比，电信诈骗分子无需与受害人面对面施骗，而是采取一种远程的、非接触性的诈骗方式。犯罪人往往是通过短信、虚拟网络接触受害人，因此受害人对犯罪人是“只闻其声，不见其形”。另外，由于犯罪团伙是通过网络远程发布诈骗信息，使得受害者遍布全国各地，不同受害人之间在现实世界中不曾接触，也没有明显的犯罪现场。这就为公安迫害带来了不小的难度。

二、我国对于电信诈骗犯罪的刑罚规制与不足

我国对电信诈骗犯罪的刑罚规制主要体现在《刑法》第286条关于诈骗罪的处罚规定，以及 2011年实施的《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体用用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）的相关规定。另外，2015年公布的《中华人民共和国刑法修正案（九）》对于《刑法》第286条、287条、288条针对电信诈骗进行了一定的修改和调整。但是总体而言，我国对电信诈骗的刑罚规制存在以下方面，导致无法对电信诈骗形成良好的防范。

1.犯罪收益大于犯罪惩罚

虽然目前对电信诈骗犯罪的刑罚量刑，总体上是随着电信诈骗犯罪收益的增长而提高的。但是，犯罪惩罚的量刑增长速度却要落后于犯罪收益的增长速度。例如，《刑法》及司法解释规定：“诈骗 3万元至 10万元以上，不满 50万元的，认定为“数据巨大”处三年以上十年以下有期徒刑。”而目前的刑罚只能对诈骗50万元以下的犯罪行为起到有效的规制，但面对“数据巨大”以及“数据特别巨大”的电信诈骗犯罪量刑时，显然犯罪收益要高于刑罚惩罚，换句话说犯罪分子只要诈骗 50万元以上，其所获取的犯罪收益要远高于其可能承受的犯罪惩罚成本。

2.刑罚大小配置缺乏合理性

目前的司法解释将所有 50万元以上的电信诈骗涉案金额都统一视为“数据特别巨大”。但是当前的电信诈骗数额上已经达到了百万、千万以上的数目。司法解释却并没有考虑到这一数额的变化。换句话说，目前的刑罚处罚对于涉案金额在“50万~100万”时和对涉案金额在“500万元以上”时的统计是一样的，因此刑罚的这种设计并没有体现出良好的规制功能。如果将涉案50万与涉案500万、1000万的刑责归类为同一档，则必然无法对涉案数据特别巨大的电信诈骗行为产生巨大的威慑性。

3.刑罚种类适用的不平衡

从道理上讲，政府所制定的针对电信诈骗犯罪的刑罚，应当能够对犯罪人起到良好的威慑作用。可是当今是一个提倡刑罚轻缓化的时代，单一强调罚金刑和监禁刑造成了刑罚的不平衡，以致于无法对犯罪人形成效果明显的威慑。例如在现在的电信诈骗案件审判时，法院为了体现清罪轻判、重罪重判的原则，经常使用的是“长期监禁刑+高罚金刑”、“短期监禁刑+低罚金刑”的判决组合。可是在“3~10年”的轻罪到“10以上”的重罪这两个量刑档次之间的罚金数额和监禁年限的过度是很不平衡的，暴露出目前的电信诈骗犯罪刑罚在在罚金刑和监禁刑的搭配上存在僵化现象。

三、对电信诈骗犯罪的刑罚应对

1.降低入罪门槛

之所以出现电信诈骗的犯罪收益犯罪城府的问题，这主要是源于犯罪分子的惩罚预期收益以及目前对于电信诈骗较低的定罪率造成的。因此，必须必须加大对犯罪分析的预期惩罚成本，即电信犯罪的定罪率。而要做到这一点，就要求司法机关能够加强对电信诈骗的打击力度、侦破率，以及进一步加强对电信诈骗案件的诉讼规范。其次，要强化对电信诈骗犯罪的惩罚严厉程度。有学者提出应该设立单独的“电信诈骗罪”，可是增加单一的惩罚并不一定就能有效遏制电信诈骗犯罪，因此更应该从降低入罪门槛来考量。三是要降低司法解释所认定为严重情节的标准，情节认定不应以“次数”为标准，而应该以“诈骗方式”来认定。

2.有效调整刑罚弹性

目前我国对电信诈骗的刑罚量刑，主要是对 50万元以下的涉案金额进行具体规定。考虑到目前的电信诈骗很多都是百万、千万的级别，因此刑罚有必要对涉案金额在百万以上的刑罚量刑做出细化规定，有必要增加电信诈骗犯罪的量刑幅度，司法解释也要区别对待百万元级和千万元级的电信诈骗的阐述，以此丰富刑罚的弹性。这样做不仅有利于威慑规模较大、涉案金额巨大的犯罪团伙，而且能够实现司法统一，避免各地因不同的量刑标准而判决不一。

3.平衡刑罚配置适用种类

罚金刑和监禁刑的目的，都是为了增加犯罪人的惩罚成本。但是考虑到刑罚应当具有预防再犯的功能，因此，可以考虑将刑罚的性质与可能再实施犯罪的性质相适应。比如对于有可能再实施贪利性犯罪的人，可以判处财产刑；对于有可能再实施职务犯罪的人，可以判处其资格刑。另外，考虑到电信诈骗犯罪主要是财产性犯罪，因此可以适当增加罚金刑的使用比例和力度，适度降低监禁刑的使用。尤其是要提高被判处“3年以下”轻罪的电信诈骗犯罪人的罚金刑数额；对于被判处“3年以上”到“10年以下”的犯罪人，可以根据其经济状况、执行可行性来合理安排其罚金刑和监禁刑的比例。例如对经济状况好的犯罪人，可判处其“短期监禁刑+高罚金刑”；对于经济状况一般或不好的犯罪人，可判处其“长期监禁刑+低罚金刑”。

[1]陶维桢.论电信诈骗犯罪[J].武汉公安干部学院学报，2014，02：66-69.

[2]王晓伟.打击电信诈骗犯罪理念转变与机制创新[J].人民论坛，2016，02：42-44.

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